国际投资多边法制研究论文

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关键词：国际投资迅猛发展放松体系法制

引言：美国研究国际投资法的著名学者范德菲尔德认为,目前是自20世纪70年代讨论国际经济新秩序以来,国际投资法的黄金发展时间。

其观点基于以下三个事实:目前已有1000多个双边投资条约,大部分是在过去几年的时间内缔结的,这些双边投资条约涵盖了全球所有地区的160多个国家;一系列区域性或部门性国际投资条约纷纷签订,诸如北美自由贸易协定(以下简称NAFTA)、欧洲能源宪章等都是在90年代达成;在不久的将来可能会出台第一个综合性、全球性多边投资条约,该综合性条约从1995年开始由经济合作与发展组织(以下简称OECD)成员国谈判草拟,〔1〕到1998年4月已出台了三个谈判文本。

事实上,国际投资法近年来的迅猛发展不仅仅表现在范德菲尔德指出的上述三个方面,从20世纪80年代中期,尤其是90年代以来,许多国家都对它们的外资法作出了重大改革,都朝着放松管制、减少障碍、加强对投资者的保护、提高政策法规透明度的方向大步迈进着。具有里程碑意义的乌拉圭回合多边贸易谈判更是首次将国际投资问题纳入多边贸易体制的调整范畴,各WTO成员方缔结了一系列直接或间接关涉国际投资多边纪律的协议,标志着国际投资法在多边国际法制方面的重大进展。在一个拥有如此庞杂的双边投资条约体系、渐近现代化和趋同化的外资法体系以及日益增多的区域性投资条约的世界里,有必要再谈判商签一个多边投资条约吗?OECD谈判草拟的多边投资协议究竟出于何种动机和目的?多边投资协议是否反映着国际投资法的未来发展方向?

一个成功的多边投资协议究竟应当具备什么条件?这些问题都是自OECD成员国谈判草拟多边投资协议以来全球国际投资法学者研究讨论的热点问题。

本文试图通过分析OECD启动多边投资协议谈判的原因、多边投资协议草案的内容特色以及谈判过程中反映出的分歧和冲突,揭示出未来国际投资多边法制发展的某些规律和趋势。

笔者认为,在21世纪,国际投资和国际贸易仍将是带动全球经济发展的两个巨轮,全球经济一体化和区域经济一体化对国际投资自由化的要求必将越来越高,而国际投资自由化必须有健全的法律保障。未来国际投资的法律保障不能仅依靠各国的外资法和双边投资条约,也不能仅依仗区域性投资条约提供的小范围的投资自由化,加强国际投资的全球性多边立法是必然趋势,问题的关键在于我们需要什么样的全球性多边投资条约。OECD谈判和拟订多边投资协议草案,正是创建第一个全球性、综合性多边投资条约的尝试。虽然谈判遇到了许多问题和挫折,并于1998年开始处于暂时搁浅状态,但是,通过几年的谈判,OECD成员国之间在关涉国际投资的不少重要问题上都达成了一致意见,草案的规则几乎都是站在发达国家的立场上,以维护投资者利益为宗旨,形成对资本输入国(发展中国家多数情况下为资本输入国)外资管辖权的进一步限制,对发展中国家不利。因此,发展中国家应深入研究多边投资协议草案的规则,及时表达自己的观点和立场,努力寻求更为合适的场所进行多边投资协议谈判,争取在未来国际投资多边立法的过程之中就充分发言、避免事后对高标准严要求的国际规则的被动接受或因消极拒绝而被排斥在多边投资协议体系之外。

一、为什么要建立一个多边投资条约———多边投资协议谈判的由来

二战后,国际社会为国际投资的国际法制作出了不懈的努力。双边国际投资法制成果丰硕、区域性多边投资法制不断加强,但全球性国际投资立法却收获甚微。真正称得上全球性国际投资条约的,只有《解决国家和他国国民间投资争议的公约》、《多边投资担保机构公约》、《服务贸易总协议》(GATS)、《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)等寥寥几个,而且,上述条约中没有一个是全面规范投资待遇、投资保护、投资争议解决等所有有关国际投资的重要问题的综合性条约,这无疑是国际投资法律保障体系的一个欠缺,也是与国际投资进一步全球化、自由化的要求不相符的。调整国际投资的普遍性实体法律规范之所以难以确立,主要基于以下三个方面的原因:其一,各国对于什么是管理国际直接投资的最佳方法一直存在着严重分歧;其二,依据习惯国际法,国家有管理外资的排他性权利,一个约束国家外资管辖权的国际条约的产生需要艰苦谈判和尊重各国自愿的原则;其三,南北经济差距的存在和不断扩大,使得两类国家对于普遍性国际投资条约的价值取向、实施条件、规则的制订机构和场所、对外资管辖权进行约束的范围和程度等基本问题认识不一。然而,近年来国际投资及其立法的某些变化,使得许多西方学者认为,建立普遍性国际投资实体规则的条件已经渐趋成熟:(1)发展中国家的外资立法和政策在近年来有了一些重大的新发展,对外资的管理都不同程度地从限制到逐步开放。

〔2〕从减少和放松外资准入限制到放弃外资股权强制性减少的要求,从简化和逐步废除审批要求到放宽资本和利润的汇出限制,从认可投资争议解决方式的多样化到推行国民待遇,种种迹象表明,发展中国家外资法在朝着自由化方向趋同,〔3〕这无疑为普遍性国际投资规则的产生奠定了一定的国内法基础。(2)众多区域性国际投资条约近年来不断涌现,不少条约确立了很高标准的投资保护、投资准入和争端解决规则。这些条约的出现,为在未来的普遍性国际投资条约中纳入高标准投资规则创造了先例和积累了经验。

(3)双边投资条约近年来数目激增,不但对条约加入国的国内法产生了较大影响,对于区域性投资规则的形成也起到了积极的推动作用。有西方学者甚至认为,双边投资条约在形成有关国际投资的习惯国际法规则中发挥了极其重要的作用。这些条约无疑又是普遍性国际投资规则形成过程中的重要推进剂。(4)国际投资近年来发展速度加快,在全球经济发展中扮演了更加重要的角色。

早在80年代,国际私人直接投资增长的速度就大大高于国际贸易增长的速度。国际贸易以年均5%的速度递增而国际直接投资以20%的速度递增,已经达到每年几千亿美元的规模。国际投资的发展必然会对国际投资的国际法制提出更高的要求,因为普遍性国际投资实体规则的缺乏对资本输入国、资本输出国和国际投资者都不利,规则的缺失会增加投资成本和风险。

(5)战后国际经济发展的规律表明,国际投资和国际贸易密不可分,国际投资和国际贸易的法律和政策也相互影响。从国际投资和国际贸易本身的关系来看,一方面,国际直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的,外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素,日益影响着国际贸易的规模、方向和构成;另一方面,国际贸易又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。通常所见的现象是:一个企业对外投资越活跃,其带动的资本输出国出口贸易机会就越多。

现代企业只有在世界范围内广泛设业,将贸易和投资融合一体,才能取得市场竞争优势。以美国为例,该国出口收入的25%就是通过美国公司设在国外的分支机构取得的。

1996年美国制造业出口约3600亿美元,其中将近60%是通过全球经营的公司进行的。〔4〕从有关国际投资和国际贸易的法律和政策的关系的角度来看,一国制定的外国直接投资和贸易政策和法律往往是相互独立的,其结果是,两方面的法律法规和政策并不总是能够相互协调和相互支持的。

〔5〕投资自由化和贸易自由化必须相互依托,贸易自由化需要投资自由化支撑,高标准的贸易自由化规则需要投资自由化规则配合。经历了战后几十年的发展,国际贸易规则和体系相对健全,不仅有全球性多边贸易条约作为基础,而且有WTO作为贯彻执行众多多边贸易协议的工具,而在投资领域,既无普遍性规则存在,更无国际组织监督执行。乌拉圭回合在多边贸易体制内达成的一系列投资规则,已经预示出达成全球性国际投资实体规则的可能性和可行性。从发达国家的角度来看,现行的各种国际投资规则,无论采取何种形式,都不足以满足当今国际投资迅猛发展的要求:各国国内立法至今仍存在诸多差异,其相互协同的速度过慢;双边条约仅限于“双边”,在构建国际投资法的普遍规则方面发挥的作用不仅是有限的,而且是耗时费力的;区域性规则影响范围也仅仅局限于“区域”的有限范围;而就WTO协定附件中的一系列与投资有关的协议而言,这些协议或局限于解决投资自由化的某个方面的问题,或只是间接地涉及投资自由化,或仅具有初步自由化的性质。因此,发达国家普遍认为,只有制定一个综合性的和具有普遍约束力的国际投资条约才能适应当今全球经济一体化的需要。以近年来各种单边、双边和区域性投资立法的自由化变革为依托,以国际投资迅猛发展和国际投资与国际贸易的相互关联为依据,以乌拉圭回合的一系列全球性投资规则的诞生为契机,以OECD为场所,作为主要的资本输出国的OECD成员国于1995年发起了缔结第一个综合性多边投资条约的谈判。

二、多边投资协议谈判方已经达成一致意见的投资自由化规则发动多边投资协议谈判的OECD部长级会议曾明确宣称,多边投资协议有三大支柱:一是一个广泛的关于投资和投资者保护的多边框架;二是投资自由化体制;三是有效的投资争议解决程序。

〔7〕依据美国律师协会呈递给美国众议院关于多边投资协议的报告,美国主张,OECD的多边投资协议应致力于实现四大目标:(1)解除现存各国国内立法对投资的限制;(2)提供最高水平的投资保护,包括国有化的充分、及时、有效补偿;(3)创立有效的投资争议解决机制;(4)鼓励所有国家对该条约的最广泛的参与。

〔8〕OECD成员国希望通过谈判缔结一个其效能在国际投资方面的影响将类似于GATT/WTO协定对全球国际贸易的影响的多边投资条。从多边投资协议草案中,我们可以看出,该草案的确堪称目前自由化水平最高的多边投资条约草案(以下简称草案):(一)极力倡导投资准入自由草案将国民待遇原则、最惠国待遇原则和非歧视待遇原则扩及投资设业前后的各个阶段,而不仅仅限于投资进入后的经营运作阶段,这种立法方式充分反映了多边投资协议谈判方对美国谈判意图和对美式双边投资条约实践迎合。各国外资准入立法的现状是,不少发达国家、几乎所有发展中国家到目前为止仍不愿意解除投资准入阶段对外国投资的控制,因为更大的准入自由意味着对东道国主权的更大的削弱。依据习惯国际法规则,在没有普遍性条约存在的情形下,国家保有对外资或准入或拒绝准入的自由决策权,而且在拒绝准入的情形下,也不会产生国家责任的问题。

因此,从立法技巧上看问题,美国积极支持多边投资协议谈判的一个重要原因即在于,力图通过一个多边条约达到美式双边投资条约不能达到的目的———力图促使全球范围内各国都作出外资设业阶段的国民待遇的承诺。

〔9〕草案要求成员国不仅要保障已经在本国境内设业的外国投资及投资者享有不低于本国当地投资和投资者以及第三国投资和投资者在相同情况下享有的待遇,而且,除少数例外,只要某一部门或领域对本国投资者开放,就必须对外国投资者开放,而且要给予所有外国投资者平等的机会。这实际上要求东道国放弃许多审查和拒绝外资进入的权利。这种规定正是近年来少数西方国家倡导的自由准入原则,也是美国主张的所谓”高水平投资自由化”的核心内容之一。

(二)对投资措施和履行要求的禁止投资措施和履行要求是东道国管理外资和引导外资,使之符合东道国经济发展战略目标的重要手段。但是,近年来,发达资本输出国对这些正当的管理权力发起了挑战:从多边立法的角度来看,依据NAFTA第1106条,NAFTA成员国被禁止对NAFTA其他成员国的投资者的设业和投资运作施加各种形式的履行要求,包括禁止对其他成员国投资作出必须达到一定的出口水平和国内成分的要求。NAFTA还禁止东道国以外资满足某些履行要求作为获得某些优惠的前提条件的做法,而这种做法事实上在许多国家的国内外资法典中都有所规定。从双边立法的角度来看,美国近年来对外签订的双边投资条约中,开始出现一些关于取消履行要求的条款。例如,依据美式双边投资条约范本第2条的规定,任何缔约方不得将履行要求作为投资的设业、扩展和运作的条件,不得要求出口产品、不得要求产品或服务必须在当地采购或施加其他类似要求。

〔10〕有学者认为,直接禁止履行要求已经成为美国双边投资条约谈判的重要立场,该立场已经与美国在双边投资条约谈判中所坚持的对征收、国有化及其补偿的立场、依靠解决国际投资争端国际中心来解决国际投资争议的立场处于同等重要的地位。

〔11〕美国也是世界上第一个在多边贸易体制中对投资履行要求提出质疑的国家,早在1982年,美国就向GATT缔约国大会针对加拿大《外国投资审查法》中的履行要求的合法性提出了申诉。草案禁止各种形式的投资措施而不仅仅局限于“与贸易有关的”投资措施,意图将投资措施和履行要求建立在国民待遇、最惠国待遇和透明度的基础上,同时适用于设业前后各阶段。草案提出,一旦多边投资协议达成,各成员国除保留少数符合多边投资协议规则的例外外,不得实施新的投资措施和履行要求,而且,各成员国加入多边投资协议时保留的投资措施和履行要求必须在今后逐步取消。

为逐步消除投资措施和履行要求,草案谈判方多主张采取“自上而下”的立法方法(top-downapproach),该立法方法将消除和减少投资措施和履行要求确立为一般原则,各国只能通过谈判或依据多边投资协议在少数部门或领域实施投资措施和履行要求。该立法方法的主要目的在于尽可能减少例外。草案谈判方倾向于反对GATS中推行的“自下而上”的立法方法(bottom-upapproach),即各国只在自己明确作出承诺的领域或部门内开放市场,在未承诺市场开放的领域或部门,各国可继续维持限制性措施。这与“自上而下”方法的本质区别在于,在这种方法之下,是否取消投资限制的主动权仍然把握在东道国手上,因而受到发达国家的强烈抨击,认为这种立法方法大大减损了条约的效力和投资自由化进程。

(三)进一步被强化的投资保护条款草案全盘吸收了发达国家长期倡导的所谓征收与国有化必须服从一系列严格的前提条件的规则:征收应予禁止,除非基于公共利益、在非歧视的基础上进行、给予充分及时和有效的补偿,并依据正当的法律程序进行。可以说,草案为征收与国有化设置的上述前提条件和补偿标准,已经事实上剥夺了东道国征收与国有化的权力。甚至有西方学者也尖锐地指出,草案中的投资保护条款给外国投资提供了几乎是绝对的保证,这些条款不仅超越了一般国际法确立的标准,也超越了美国的“赫尔三原则”(即要求对征收和国有化提供充分、及时、有效的补偿)的标准,因为草案的投资保护条款不仅适用于财产而且适用于契约权利。

〔12〕这意味着,东道国不仅对投资者财产的征收要承担充分、及时和有效补偿的义务,而且对违反契约的行为也要负责赔偿。草案谈判方甚至主张将对投资者的特别保护扩及到禁止过分征税、对国有化赔偿中因汇率变化而给投资者带来的损失进行补救、在某些情况下对战乱给投资者造成的损失进行补救等。同时,草案规定,来自外国投资者的所有利润和资金应被允许以市场汇率自由移转。(四)对私人投资者投资争议解决方法选择权的强力保障草案一个重要特点就是对投资争议解决机制的“强化”,这种所谓的“强化”,重点在于寻求投资争议的非东道国处理以及赋予投资者不受东道国约束地直接发起国际仲裁程序的权力。在投资争议的“可适用法律”问题上,草案大量吸收晚近双边和多边投资条约中的程序法规则,极力倡导“可适用法律”的多元化,尤其是重视以国际法作为“可适用法律”的规定。草案将投资争议解决程序区分为“国家对国家”争议解决程序和“投资者对国家”争议解决程序,并将后一种争议解决程序作为重点。从某种意义上讲,卡尔沃主义倡导的投资争议的东道国解决和东道国法律作为处理投资争议的“可适用法律”的规则,已经被草案抛弃。

三、多边投资立法进一步向前推进的主要障碍

(一)北北分歧尚未解决,发达国家内部利益协调尚待时日多边投资协议草案在过去几年里一再被延迟通过,最重要的原因是发达国家在一系列问题上立场和观点不一,而不是由于发展中国家的反对,因为发展中国家尚未有机会广泛参与协议的制订过程。有学者认为,关于多边投资协议的谈判同样给发达国家出了一个难题:该协议应当反映欧洲国家的投资规则还是美国的投资规则?以双边条约为例,美式双边投资条约的投资保护和投资待遇标准明显高于多数欧洲国家的标准,如果该协议采纳美式标准,各发展中国家将很难接受,欧洲也会反对;如果反映欧洲标准,美国最终可能会拒绝签署协议。下述未决问题是发达国家在多边投资协议未来谈判中必须解决的问题,这些问题涉及国际投资法的国际法制今后可能扩及的新领域,因此也应引起发展中国家的高度重视。1.劳工标准和环保问题多边投资协议谈判持续一年以后,一些非政府组织(NGO)开始对协议谈判方施压,要求将强制性劳工保护和环境保护条款加入到协议的条款之中。劳工保护和社会条款一直是美国和一些非政府组织追求的目标,有些政府如美法两国政府近期努力倡导在WTO法律框架中加入社会条款,旨在促进劳工标准和工人权利。在协议谈判过程中,劳工标准的最大障碍在于如何定义基本劳工标准和工人权利。虽然达成有关的协议条款并非难事,但具体细节却难以确定,因为各国因社会、文化和经济地位不同而情况千变万化,而且不同国际组织和协议的标准也不相同。

〔13〕在劳工保护标准方面,有的国家建议依循OECD的多国企业指南的标准,但美国主张除考虑指南外,还要寻求对国际承认的核心劳工标准的支持。

〔14〕环保组织强烈地反对多边投资协议,认为过分强调对投资者的保护会导致他们无视东道国的环保法规甚至利用“投资者对国家”的争端解决程序对东道国环保法规提出挑战。最终,谈判方能够达成的协调是:各国不得通过降低环保、健康和劳工标准以吸引外资。但是,这些缺乏实质标准的条款恐怕难以消除各民间团体和非政府组织的疑虑,而得不到民间团体和政治选民支持的多边投资协议是难以被各国立法机关通过的。

2.例外规则及其引发的矛盾虽然谈判方一致认为,为确保多边投资协议的效力,必须严格限制例外,但各方在例外的方法和范围等具体事项上却难以达成一致意见。就例外的方法而言,各方提案主要有三种,一种叫做“部门剔除法”(sectorcarveoutapproach),即允许成员国将某一部门整个列为例外,完全不适用协议。这种建议遭到不少批评,因为此方法缺乏透明度,投资者对于被允许排除适用协议的部门及其变化趋势难以预测,而且,作出保留的国家有可能在这些部门实施新的限制性投资规则。此外,投资者在这些部门遭受歧视或其他损害时,也难以援引协议的争端解决机制来进行利益补救。第二种被建议的例外方法是,允许不同国家依据自身经济或政治的切实需要,以明确列表的方式保留少数例外,这种方法具有一定的透明度。

第三种方法是“冻结回撤法”(standstillandrollbackapproach),该法要求各成员国实施的投资规则不得比加入协议时更具限制性,一旦一国解除了某项限制性投资规则,以后不得再恢复限制,且各国实施的限制性投资规则必须逐步消除。就例外的具体事项问题而言,各国的意见分歧也普遍存在,例如,欧盟提出“区域经济一体化组织”的例外(RegionalEconomicIntegrationOrganizationsexception),即要求为推进单一市场的形成和加强区域经济一体化程度而实施的措施,可以在歧视的基础上进行,可以不适用协议中的国民待遇和最惠国待遇规则。该要求遭到美国的强烈反对,美国认为,该例外会造成国民待遇和最惠国待遇的巨大漏洞。〔15〕针对法国和加拿大提出的“文化例外”(cultureexception,即要求为保持和促进民族文化,文化领域的投资规则不受多边投资协议约束),美国也持反对态度,认为文化例外对外国投资者造成了歧视或实施了不必要的履行要求。美国谈判代表强调,随着信息产业的发展,娱乐产业和信息技术产业的界限日益模糊,文化例外势必引发一系列问题。而美国在谈判中也提出了一系列例外要求,其中不少例外要求为其他谈判方反对。这些例外要求包括国家安全例外、少数民族例外、为保持与NAFTA规则的一致而保留的例外、补贴和政府采购计划例外等等。

〔16〕例外规则并非一个简单的操作问题,它往往涉及成员国的深层次的利益冲突和利益平衡问题,没有一个国家愿意主动削减自己的例外范围和轻易地接受其他国家的例外清单。解决例外问题应依循的最基本原则只能是利益平衡原则,扫除“例外”障碍尚需艰苦而漫长的谈判。3.多边投资协议规则与国内法规则和因加入国际条约所负国际义务的冲突草案所包含的许多规则都具有明显的超前性,不仅与发展中国家的国内法相差甚远,而且,即便是许多发达国家的国内法规则,也没有达到草案规定的高度保护、高度自由的水准。同时,相对于草案而言,现存的绝大多数国际投资条约都是相对的和渐进的投资自由化条约,它们所确立的投资规则与草案中的规则也存在不少差异。草案在成员国之间推行会遇到草案规则与OECD成员国的国内法冲突的问题。全面接受草案中的投资规则可能关涉有关国内法规则的存废问题,而能否顺利地实现国内法与草案规则的衔接,关键在于OECD成员国的立法机关和政治选民如何界定拟出台的多边投资协议和国内法的利害关系。如果成员国国内立法机关和政治选民认为草案中的规则给本国投资法律和政策造成了过度的冲击,倾向于否定多边投资协议中的投资规则的话,草案会成为第二个哈瓦拉宪章。

另一方面,如何处理成员国在已经加入的国际条约下的国际义务与多边投资协议义务之间的冲突,也是一个非常重要的问题。以GATS为例,各GATS成员国只需在自己明确开列清单的服务部门和领域开放市场和实施国民待遇。各国经济发展水平不一,导致各国允许外资进入的服务部门和领域并不相同,即使是发达国家,所开列的市场准入清单也互不相同。GATS所规定的市场准入的实质是使服务市场逐步自由化,因为强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自主权。而这种渐进的自由化规则与草案规定的投资准入规则存在差异,因此,如何处理GATS成员国加入多边投资协议的问题就是一个棘手的问题。GATS的自由化规则是比较符合现时各国经济发展状况的,如果一国在GATS下已经确定的国际义务因为加入多边投资协议而废止,会引起各国立法机关和政治团体的反对,也会导致对为GATS既已确立的各国利益的相对均衡的破坏。事实上,对多边投资协议的高水平规则寄予过高的希望是不合适的,人们不应期待多边投资协议提供一套完美无缺的关于国际投资活动的统一规则,它不应替代国内立法或其他关于竞争、知识产权、环保、劳工标准、消费者保护、货物贸易和服务贸易等方面的特别国际条约。换言之,多边投资协议并非世界经济宪章。

4.争端解决规则引发的冲突虽然协议谈判方同意将“国家对国家程序”和“投资者对国家程序”引入多边投资协议,但不少国家对这两种程序可能带来的一些消极影响表示忧虑。在投资领域没有一个拥有类似WTO争端解决机构的国际组织的情况下,“国家对国家的争端解决程序”事实上很难有效执行,而在国际投资领域建立一个类似WTO那样具有广泛权能的国际组织决非易事,至少在目前尚不具备可行性。另一方面,不少西方学者认为,必须对“投资者对国家程序”进行一定的限制,因为该程序给予了私人投资者挑战政府管理措施的可能和条件,作为补救措施,该程序不应被用于针对东道国政府对外资准入和设业条件所作出的决定。

谈判过程中,也有人批评指出,协议草案没有提供东道国政府对投资者起诉的相关程序规则是一个缺陷。5.关于OECD是否为谈判多边投资协议的合适场所的争论当旷日持久的多边投资协议谈判逐步产生出一些共同认可的规则时,OECD谈判方开始关注协议日后能否被普遍接受的问题。草案的通过一再被推延,说明发达国家自身对投资自由化水平应当被确定在什么高度也存在分歧。在探讨协议中的投资规则如何才能最广泛地被各国接受的问题时,成员国并没有以一个声音说话:有成员国坚持认为,应当先在OECD内达成多边投资协议,然后运用OECD成员国的影响力逐步扩大适用该协议,最终实现非OECD成员国对协议的广泛参加。

也有人主张,WTO是更适合于谈判一个具有普遍性的多边投资协议的场所。主张在OECD内谈判多边投资协议的学者认为,首先,OECD成员国占据着全球资本输入和输出的大部分,一项有约束力的高水准的国际条约仅在OECD成员国实施就会产生巨大的经济效果,而世界范围的大多数投资活动的发生国所遵循的规则必然会对其他国家产生重大影响;其次,OECD成员国有长期处理投资问题的历史,有丰富的投资立法经验,它们不仅制定过一系列有关国际资本自由化法典,也制定过多国企业指南,因此,它们更能胜任谈判高水平国际投资条约的任务;其三,OECD成员国都有较高的劳工标准和良好的环保记录,它们之间有共同的价值观,更容易达成协议,而这种共同的价值观在其他机构或场所是难以找到的。

〔17〕主张在WTO框架内谈判多边投资协议的学者认为,OECD的成员国都是发达国家,它们制定的投资规则对于发展中国家而言条件过高,很难为发展中国家接受,因此,OECD框架内产生的多边投资协议难以达到预期的普遍性;WTO是一个普遍性的国际组织,能够提供发达国家和发展中国家共同参与立法的机会,达成的协议能一步到位地普遍适用,而且有WTO成员国的集体压力、各种审查监督机构以及争端解决机制保障多边投资协议的顺利贯彻实施。

6.投资者保护与国家正当管理行为之间的关系协议谈判方在提高投资者保护标准这一问题上没有多少分歧,但对国家的管理行为造成对投资者损害时,是否认定这些行为为征收而允许投资者提出补偿要求的问题上,各国看法不一。以美国为首的少数国家认为当东道国管理行为造成对投资者损害时,亦应视为征收,这势必对东道国主权造成严重损害,因为扩大对征收的解释必然会赋予一国甚至私人投资者判断一个主权国家的主权行为是否“合法”的权利,因此,不少发达国家学者也反对这种看法。(二)尚待解决的南北矛盾将成为多边投资立法进一步向前推进的瓶颈投资领域中的南北矛盾从来没有停息过,迄今为止,南北国家之间在国际投资法的一系列重大理论问题上都存在着重大分歧。

从卡尔沃条款与外交保护权的对抗到适当补偿原则与赫尔原则的对峙,从特许契约的性质之争到投资履行要求的争议,都围绕着维护东道国经济主权和削弱东道国经济主权这一主题。不少西方学者认为,近年来各国外资法的改革和广泛的投资条约实践,加上高水平的区域性投资条约的不断涌现,意味着西方倡导的高标准投资自由化规则已经获得广泛接受并上升到一般国际法的高度,这种观点是不符合客观现实的,也是极其有害的。

客观现实是:广大的发展中国家从来就没有认为彻底的自由准入、广义的国民待遇、全面禁止履行要求、充分及时有效的征收赔偿原则等西方投资法原则为一般国际法原则,相反,发展中国家却认为,以维护东道国主权、倡导国际经济新秩序为核心的联合国大会通过的一系列宣言、宪章、纲领和决议构成国际投资法领域的习惯国际法规则。

近年来,的确有不少发展中国家改革了自己的外资法,总体方向是不断放松管制、扩大准入,但这些新的立法变化一方面说明许多发展中国家管理外资的水平已经大大提高,另一方面也反映了发展中国家旨在推动和加速外国资本流动的更加灵活而务实的态度。这些立法都是建立在发展中国家本国国情的基础之上并且符合本国经济承受能力的,是一种逐步自由化的立法,决不意味着发展中国家已经放弃了东道国主权或否定了它们长期认可的习惯国际法规则。发展中国家近年来积极参加双边投资条约实践,主动限制卡尔沃主义的适用、寻求灵活的争端解决方法、提高投资待遇、加强投资保护,这也反映了它们积极吸引外资的意愿和主动限制外资管辖权的灵活性。

但是,这种限制是有限度的、主动的、可由发展中国家自己控制的。双边投资条约的实践不能说明西方投资法规则已经上升到习惯国际法高度,因为双边投资条约的效果和作用有局限性,它们只是两个国家间的特殊国际法,而不是一般国际法。现有的区域性高水平多边投资条约或文件的参加者多为发达国家,不能从区域层面上证明西方规则已被广泛接受。全球性投资公约中,发展中国家广泛接受了华盛顿公约和多边投资担保机构公约,这些条约只局限于规定争端解决方法和政治风险防范等局部问题,没有全方位要求东道国承诺市场准入自由和取消投资措施,对东道国的外资管辖权没有造成重大冲击,同时,这些公约也有利于改善发展中国家的投资环境。

发展中国家之所以能够接受TRIMs协议、GATS等WTO框架内的投资协议,一方面是因为有贸易领域的更多的市场准入机会作为对价,另一方面,这些协议仍属逐步自由化协议,没有超出发展中国家经济承受能力。OECD的多边投资协议草案规定的许多规则明显不符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力。就投资待遇而言,草案将国民待遇扩大适用于投资设业前的阶段,严重限制了东道国控制外资投资进入领域和审查外资对东道国经济可能的消极危害的权利,而这种权利是发展中国家经过艰苦努力才获得普遍认同的,即便是西方国家也不得不承认:除非受到条约的限制,国际法赋予东道国限制和管理外资的权利是无限制的,东道国得自由控制外资进入或设定外资进入的条件。

就投资措施和履行要求而言,彻底取消投资措施和履行要求对东道国引导和管理外资的权利造成了重大冲击,对于发展中国家而言,这种要求在现阶段显然是过分的。

绝大多数发展中国家认为,对外资的合理管制可以消除国际投资的各种消极影响,正因如此,才产生了各种投资措施和履行要求。就草案的投资保护条款而言,无论是在单边或双边立法层次上,还是在多边立法层次上,绝大多数发展中国家仍然坚持国有化和征收是国家主权,其补偿只能是适当补偿,草案推行的赫尔原则并未获得发展中国家的广泛认同,因为该原则实际上剥夺了东道国国有化和征收的权利。就投资者对国家争端解决程序而言,发展中国家也一直持反对态度,这一为NAFTA大力倡导的争端解决程序,在某种程度上是对东道国国内救济原则的变相否定,而且,这一程序会引发许多始料未及的问题。例如,投资者可能会滥用诉权,对东道国正当管理行为提出质疑、要求赔偿乃至要求东道国变更立法。

一般管理行为是否构成征收?东道国对于其环保和劳工立法产生的对投资者的限制是否应负赔偿责任?国际性仲裁机构是否能够通过裁决,要求东道国改变其立法?如果上述种种问题的答案是肯定的,就意味着多边投资协议赋予投资者和国际仲裁机构对东道国立法权的审查权和否定权,这是所有国家,包括发达国家在内也不能接受的。

种种分析表明,草案中的核心规则,没有兼顾南北利益,超越了发展中国家所能提供的市场开放和放松管制的程度,没有贯彻国际经济新秩序的要求,也难以被发展中国家接受。事实表明,多边投资协议谈判一经公开,就受到了广泛的批评,多数发展中国家认为,OECD谈判方将非OECD国家排除在谈判桌之外的做法是不对的,因为这种谈判方法本身就是歧视性的。以多边投资协议谈判有助于推动南北国家之间的投资为诱饵,引诱发展中国家就范的企图是不会轻易实现的。草案过于强调对投资者的保护而没有相应注重投资者义务,草案倾向于消除资本输入国政府对投资者的管制而没有同时设立国际认同的商业标准。人们不禁要对拟出台的多边投资协议提出质疑:该协议究竟是为了促进北北合作还是南北合作?该协议究竟是为了促进资本在全球范围内流动还是仅在OECD成员国之间流动?笔者认为,要想使多边投资协议成为一个普遍性公约,首要前提是处理好南北矛盾,兼顾南北利益。投资自由化不能一蹴而就,发展中国家的现实状况不能不顾及,否则,多边投资协议的约束力只会局限于发达国家。

四、国际投资多边立法前瞻

(一)投资主体行为的规范化应当成为未来立法的重点投资领域南北分歧的根源在于,资本输入国发展经济、维护经济主权的需求与西方国家跨国公司一味追求超额利润的行为往往存在冲突,而西方国家的一系列投资立法往往故意回避就跨国公司对东道国应尽义务作出实质性规定。从历史的角度来看,跨国公司一直是发达资本输出国推行经济渗透、进行经济侵略的工具,有时,跨国公司不仅被用于控制落后国家的经济命脉,甚至被用于干涉东道国内政(如70年代初美国电话电报公司在智利资助反政府活动)。因此,战后初期,不少发展中国家都认为,来自于前殖民统治国家的国际直接投资是对它们新近取得的政治独立的一种威胁。

〔18〕从现实的角度来看,目前跨国公司控制了全球国际贸易、国际投资、国际金融、国际技术转让等各种重要国际经济交往活动的大部分,它们对东道国的控制与渗透的能力不是减弱而是加强了。追逐高额利润和惟利是图的本性使得它们与东道国的国家利益和发展目标存在种种冲突。它们利用转移定价逃避税收的行为、实施各种限制性商业惯例的行为、倾销落后技术牟取暴利的行为等等都与东道国法律、政策和经济发展目标相冲突,有时甚至带来重大的人身伤亡,1984年印度博帕尔毒气泄露事件就是明证。因此,许多发展中国家认为,跨国公司对东道国经济的控制是对第三世界经济独立的严重损害。

〔19〕由于发达国家的持续阻挠,在国际层面上,跨国公司行为无法可依的状况一直持续到现在,90年代出台的一系列双边和多边投资立法,和以前的立法一样,几乎都在刻意回避就跨国公司应当承担的对东道国的义务作出规定,即使是那些被西方国家广泛称道甚至是为某些重要国际组织极力举荐推广的某些条约、协定、指南,也都没有解决或不愿意解决跨国公司行为规则问题,因此,我们有理由认为,90年代在全球投资和贸易自由化浪潮中诞生的一些双边或多边投资立法或国际文件,仍然带有维护“特殊利笔者认为,在新的时代背景下,如何引导跨国公司经济活动朝着有利于世界经济普遍增长,特别是积极推动东道国经济发展的方向发展,仍然是国际社会面临的一个重大课题。我们有理由主张,在全球范围内的各类投资立法中,有关投资待遇、投资保护和投资争议解决的规则已经能够为跨国投资者提供相对稳定和健全的法律保障的情况下,投资立法的重点应当转向如何确保投资主体,尤其是跨国公司这种经济上的“巨无霸”的行为的规范化上来。

而确保投资主体行为的规范化,也是促进东道国与投资者之间利益平衡的重要保障,也有利于最终实现南北利益平衡。从立法技巧上来看,发展中国家今后不必仅仅依靠联合国系统来实现确立跨国公司行为规则的愿望,在双边投资条约和多边投资条约谈判中,发展中国家可以明确提出添加跨国公司行为规则条款的要求,即便不能在短期内达到目的,至少可以遏制发达国家在投资准入、投资待遇或投资保护等问题上漫天要价的做法,也可以为自己争取更为有利的谈判地位。

(二)未来多边投资立法应避免走向两种极端OECD新一轮多边投资立法努力的失败,使我们不得不承认,为国际社会共同认可的国际投资准入规则、投资保护标准和投资待遇标准至今尚未找到,急功近利地追求高标准投资自由化规则的普遍适用是不合时宜的。OECD谈判的失败,给我们最深刻的教训就是,即便是在经济全球化和投资自由化快速推进的今天,由于不同国家经济发展水平不同的制约,要求各国一致接受统一的高水准投资自由化规则也是不现实和不合理的,今后的多边投资立法应避免在推动投资自由化方面脱离现实走向极端。笔者认为,一项能为发展中国家广泛接受的一般国际法原则必须适当反映发展中国家的立场和要求,必须符合国际经济新秩序的要求。公务员之家

一厢情愿地根据近年来国际投资迅猛发展的情况和各种投资立法的变化的表象就认为西方鼓吹的高标准投资规则已上升到一般国际法高度是不科学的,急功近利地推行高标准的投资自由化的做法也是不可取的。一个能为发展中国家普遍接受的国际投资条约也必须符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力,不切实际地限制东道国合理合法的外资管辖权的投资条约不会被发展中国家接受,其基本理由在于,对外资的管辖权是东道国经济主权的重要组成部分,是习惯国际法认可的不可剥夺的权利。

另一方面,我们也应当认识到,虽然OECD的多边投资协议谈判暂时失败,虽然悲观主义者认为OECD最终不可能达成一项全球认同的多边投资条约,但如下事实是不可否认的:建立综合性投资条约的呼声会越来越高、投资者进一步消除投资障碍和加强投资保护的愿望也越来越强烈,加强多边投资立法是国际投资进一步发展的必然要求。建立一个综合性国际投资条约,既是全球和区域经济一体化向纵深发展的要求,也是进一步推动国际投资的有力工具,既是促进各国国内投资法逐步趋同、减少各国国内法以及各双边投资条约之间的差异给国际投资带来的不确定性的必要措施,也是克服多边投资条约数量稀缺、调整领域单一之缺陷的一种补救方法。因此,借口多边投资立法的困难和历史上多次失败的经历,继续推行投资立法上的保守主义,甚至维持或扩大限制性投资立法或具有严重损害投资环境的极端措施的思想或做法都是不合乎时代要求的,也是对推动全球经济交往进一步在深度和广度上向前拓展十分不利的。公务员之家

(三)寻求更为合适的谈判场所和谈判方的普遍性是未来多边投资立法普适性的保证在分析多边投资协议失败原因时,我们不妨再探讨一下规则制定场所方面的原因。多边投资协议失败的另一个重要原因或许是谈判场所的不合适。人们很难指望一个几乎完全由发达国家组成的谈判机构能够制定出恰当反映两类国家利益平衡的多边规则来。寻求一个更为合适的谈判场所和确保谈判方的普遍代表性是各国启动未来多边投资立法程序时必须考虑的重要问题。

我们坚决反对在未来多边投资立法中排除广大发展中国家参与的歧视性做法,我们强烈呼吁确保国际立法场所发展中国家的参与权和决策权,这不仅是建立国际经济新秩序的当然要求,也是保证未来多边投资立法的普适性的基本前提条件,其间的基本原因在于,现代国际法仍然是一种“国家间法”,国际条约只是也只能是国家间意志的“协调”而不能是意志的“强制”。在平等主权的国家组成的国际社会里,不可能出现也不能容忍由少数国家制订强制性地要求未参与立法的其他国家接受的条约。在现实的国际政治和经济生活中,国家仍然是国际法律秩序最重要的支柱,各国不仅需要通过协作形成国际法,而且需要通过协作实现国际法。

目前,关于将来由什么机构、在什么场所主持多边投资协议谈判的建议主要有四种,一种是建议仍然由OECD主持,一种要求由联合国贸发会主持,一种建议由世界银行来主持,一种是建议由WTO主持,将投资问题全盘纳入多边贸易体制的调整范围。在多边投资实体法规则的制定机构和场所的适宜性问题上,笔者思考的问题有三:

其一是,我们并不当然排斥由OECD来主持未来的多边投资协议谈判。如果OECD能够积极邀请各发展中国家参与谈判,抛弃1995至1998年期间推行的单边、排他性谈判方法,并在其关于多边投资规则的提案中充分考虑南北利益平衡问题,诚信地推动国际投资的渐进自由化,那么,拥有巨额资本输入和输出和丰富的投资立法经验的OECD可能成为一个合适的推进未来国际投资多边立法的场所。

其二是,如果联合国或其机构(如联合国贸发会)或世界银行能够积极斡旋,协调南北双方的意见和分歧,并能促成发达国家改变对联大或其机构立法权限的传统认识,敦促发达国家善意尊重建立国际经济新秩序的要求,确保发达国家不会像抵制联大60-70年代的一系列决议或联合国跨国公司行动守则那样抵制联合国主持的“造法”运动的话,那么,鉴于联合国及其机构的成员国的普遍代表性,这些机构与OECD相比,显然更适合于推进未来国际投资多边法制的进程。其三是,如果我们权且接受某些发达国家学者的一种观点———联合国大会及其机构更适合于制订一些仅具宣言性质的、对国际投资立法具有一定引导意义的原则的话,那么,和联合国几乎拥有相当数量的成员国的WTO可能也是一个适合于制定出具有法律约束力的多边投资规则的机构和场所。

我们认为,至少基于三方面的理由,WTO比起诸如OECD那样具有明显维护发达国家利益的国际组织,更适合于制订多边投资规则:(1)成员国的普遍代表性;(2)成功的立法经验,WTO法律规则体系中已经包含了一些国际投资协议,有效地促进了国际投资的市场准入和投资待遇的提高。

更重要的是,这些多边投资协议没有走向自由化的极端,它们在制定过程中就有发展中国家的广泛参与,不仅在一定程度上反映了发达国家的投资自由化需求,也反映了对发展中国家经济发展状况的适当考虑,因而,从性质上看,这些投资协议是渐进自由化的投资协议,是国际社会目前能够接受的自由化协议;(3)有协议执行的自觉性和争端解决机制的强有力保障。但是,考虑到发展中国家在国际贸易实力方面的劣势,我们不主张将WTO迅速改造成一个全方位调整投资问题的国际组织。如果将WTO作为推动未来多边投资立法的场所的话,它应当成为渐进推动投资自由化的工具,它应当建立国际直接投资的“良好标准”(goodstan2dards)而非“高标准”(highstandards),〔21〕只有这些良好标准才能促成所有国家对多边投资协议的广泛参加,也才能弥合南北分歧,形成统一规则。

它不应沦为发达国家以贸易实力为筹码、以交叉报复为威胁进而急功近利地推行高度投资自由化的工具。一个更为合适的立法方法是,在WTO框架内逐步分部门、分领域地确立市场准入和投资保护、投资待遇方面的规则,条件成熟时再考虑缔结综合性多边投资条约的问题。