国际私法发展趋势探讨论文

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不容否认，全球化乃是我们这个时代的首要特征。[1]它既是一种不争的客观事实，也是一种发展趋势。至于其含义，一般认为，“全球化”是指一种进程，在这种进程中，原来局限于各个不同国家疆域内的诸多活动制度正在冲破国界的局限，而成为全球性的。[2]全球化进程滥觞于近代工业资本向全球的渗透与扩张。冷战结束后，尤其是20世纪90年代以来，人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代。它是以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球社会整合运动，是人类向马克思笔下的“世界历史”时代的迈进。它已经和必将对社会生活、社会结构、社会观念的各方面产生革命性的冲击，作为社会生活不可剥离的一部分的法律的变革在所难免，且已经发生了巨大的变革。[3]

就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。

一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变

国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。

随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]

目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。

随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。

但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。

二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显

人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。

国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。

全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。

全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。

三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化

在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]

法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。

由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。

与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“主权优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。

国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]

四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策

中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。

而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：

1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。

2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。

3.在调整范围方面可适当扩大其调整对象，扩及到一些新出现的民商事关系，如信托、票据、保险、证卷、破产等，为国际民商事交往的频繁、快速发展提供后盾作用。

总之，全球化时代国际私法有了一系列新的发展趋势，与国际接轨要求各国的国际私法立法必须顺应国际潮流，但不排除保留具有本民族特色的法律规定。我国作为一个发展中的社会主义市场经济国家，也应顺应这一趋势，对中国的国际私法规范作出修改或重订，制定中国国际私法法典。只有这样，才能为涉外民商事交易的当事人提供完善的法律保障，促进国际民商事交往的发展，从而推动中国国际私法的进一步发展。