国际法的理论实践论文

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新中国已经走过四十年的历程。四十年来，它初步建立了自己的国际法体系，积累了丰富的经验。总结这些经验，对于更好地执行对外开放的国策，具有重要意义。本文从主权平等的角度对新中国国际法的理论和实践作一简要说明。本人认为，主权平等构成新中国国际法的核心。由于国际法是门世界性学问，有必要做一点纵向的回顾和横向的比较。这对认清中国国际法的地位及面临的问题有益。

一、历史的遗产

现代意义的国际法起源于近代欧洲，是在当时的欧洲国际关系中由条约和国家实践逐渐演变形成的国家行为准则，起初只适用于欧洲所谓基督教文明国家之间的关系。

随着国际关系的变化和扩大，传统的欧洲国际法传到了外部世界，但同时又遇到了危机。国际关系新主体的出现，特别是十月革命后社会主义国家的兴起，使传统的欧洲国际法的效力成为疑问。按传统理论，国际法的效力来自国家同意，而传统国际法在未得到“新国家”承认前，显然不具有普遍效力。两次世界大战，破坏了传统国际法的重要内涵，主权遭到践踏，暴力代替和解，而破坏的力量恰恰主要来自欧洲的所谓文明国家。世人不禁怀疑，国际法在大国的强权和扩张的贪欲面前，是否真正具有“法”的权威？

然而，与危机并存，国际法又不断出现新的生机。战争摧毁了和平的梦想，也更激励了追求和平的渴望。国际法作为和平、安全和秩序的工具，二次大战后再度受到重视。1945年，五十一个反法西斯国家签署了《联合国宪章》，建立了以维持和平与安全为首要宗旨的联合国组织。宪章特别强调了国际法的作用，要求尊重条约和国际法的义务，依正义及国际法的原则，调整或解决国际争端，并专设国际法委员会，负责编篡和逐渐发展国际法的工作。

本世纪四十年代，是国际法重大变革的时代。传统的国际法在危机面前必须改进和发展，以适应新的国际关系的需要。在变革的进程中，国际社会的新成员，包括新国家和新政府，起着重要的作用。一方面，它们的同意是传统的法律原则、规则具有普遍效力的前提；另一方面，它们的意志在很大程度上影响国际法的未来。得到世界各国普遍赞同的《联合国宪章》，作为一个全球性国际政治经济组织的基本法，为检验传统的法律原则、规则的合理性提供了标准，也为国际法的发展指明了方向。历史为我们留下的遗产是，一个以宪章为框架包括传统法律原则、规则的国际法体系，这个体系需要不断由各国的实践加以检验、解释和创新。

二、外交政策的召唤

1949年，中国人民经过长期革命斗争，终于建立了自己的共和国。经历了半殖民地屈辱历史、饱受外国侵略和奴役的中国人民，十分珍视来自不易的革命成果，捍卫国家独立和主权，成为新中国外交政策的重要任务。这一点在1949年9月20日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中得到确认。为了维护国家独立和主权，新中国在外交上面临一系列重要问题急需解决，这些问题无不与国际法密切相关。例如，第一，新政府如何继承旧政府在国际上的各种权益？这主要是新政府继承旧政府在国外、境外的财产问题，以及新政府在国际组织的代表权问题。这些问题都以国际法的形式出现。第二，新政府如何对待旧政府同外国缔结的条约？这实际上也是个继承问题。不过，鉴于旧中国在国际关系中的不平等地位，新中国面临的条约，都为外国强加给中国的不平等条约。这也需要从国际法的角度，阐明对这些条约的态度。第三是承认问题。新中国同外国交往、建立外交关系，这就涉及国际法上的承认问题。承认虽然首先是政治行为，但又会带来法律后果。第四是领土主权问题。新中国成立之后，面临历史遗留的许多边界争议，有香港、澳门问题，还有海上和空中边界的确认及管辖问题。这些都需要国际法。

所以，对于新中国来说，研究国际法，表明对国际法的态度，是维护独立主权的需要，是外交政策的召唤。新中国必须对二次大战后的国际法体系进行检验和评价。赞同什么，反对什么，主张什么。作为一个大国和新型社会制度的国家，新中国的态度将直接影响国际法的发展。

三、主权平等：新中国国际法的核心

早在1949年10月1日，主席在中华人民共和国中央政府成立的公告中就宣布，凡愿遵守平等、互利及互相尊重领土主权等项原则的任何外国政府，本政府均愿与之建立外交关系。这不仅是外交政策的表述，同时意味着新中国对于国际法所采取的基本态度，表明了新中国所主张的国际关系的行为准则，这就是平等、互利和主权。此后，新中国在一系列国际法律文件中重申并发展了这些准则，其中最为著名的是1954年4月29日中国与印度之间的一项条约。这项题为《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》的条约序言，首次完整地提出和平共处五项原则，即：互相尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处。

新中国认为，和平共处五项原则完全符合《联合国宪章》宗旨和原则，并得到世界各国的普遍赞同，所以是现代国际法的基本原则。新中国的教科书一直是这样论述的。

在和平共处五项原则当中，尊重主权原则是最基本的原则，其他原则都是引伸或补充。不侵犯原则主要是针对领土主权而言，是尊重主权的一个方面。不干涉内政指不干涉主权管辖下的内部事务，是主权对内最高性的体现。和平共处乃是尊重主权的必然结果，只有相互尊重主权才能和平共处。主权和平等是两个不可分割的概念。主权意味着独立，互不隶属，必然要求平等，而平等只能是主权者的平等。新中国国际法的理论和实践，特别是一些重大的实践，基本上是围绕主权平等而展开的。

首先，国际法的性质向题。新中国的理论普遍认为，国际法主要是国家之间的法。在国家之上，没有一个更高的立法权威，国际法是国家之间的协议。国家通过条约和习惯，参与国际法的制订和承认，并因此而受到约束。国家之上也没有一个更高的司法和执法权威，国际法的实施依靠国家本身。

这里阐明了国际法的一个基本问题，即：国际法是一种什么性质的法？与国内法不同，国际法不是上级对下级的法，而是同级即平等的主权者之间的法，不是上级对下级的命令，而是平等的主权者之间的协调意志。国际法的效力来自主权，离开了主权者的立法和执法活动，国际法就成为无源之水，无本之木。

二次大战以后，西方国际法学界盛行个人也是国际法主体甚至是基本主体的思潮，认为国际法的基本文件如《联合国宪章》，以及一些国际条约，规定了尊重和保护个人的权利，国际法扩展到了个人，个人享有国际法赋予的权利，因此成为国际法的主体。

新中国反对这种主张，认为个人与国家处在不平等的地位，不能独立参加国际关系，不能直接承受国际权利和义务，因而不是国际法的主体。个人主体资格问题，实际上是关系到现代国际法性质的根本问题，承认个人的主体资格，势必会动摇现代国际法主权平等的基础。

第二，承认问题。在这个问题上，新中国始终坚持三个原则，即：一个中国，台湾是中国领土不可分割的一部分，中华人民共和国是代表中国的唯一合法政府，并以此作为承认及建立外交关系的前提。在所有的中外建交文件中，都重申了这三个原则。四十年来，新中国同世界上一百三十多个国家建立了外交关系。

新中国认为，承认是会导致法律效果的，其中有两个主要效果。首先，承认新政府意味着断绝与旧政府的官方往来。据此，新中国反对任何建交国与台湾发生官方关系，并把这种关系视为干涉中国的内政。中美建交之后，美国国会通过了《与台湾关系法》，规定美国向台湾出售武器，一直受到中国政府的严厉谴责，成为中美关系发展的障碍。1981年，荷兰政府向台湾出售潜艇，中国政府提出强烈抗议，建议两国外交关系降格。第二个效果，承认意味着承认国同意新政府对旧政府在该国财产的继承。1986年，中日之间发生了著名的关于“光华寮案”的争端，日本法院对于光华寮的归属问题进行了审理和判决。中方的主要反驳论点，就是光华寮属于新政府继承旧政府的中国国家财产，日本承认新中国政府，导致原属旧政府的光华寮转移到新政府手中。

第三，继承问题。从广义上讲，新中国主张继承旧政府在国外的一切财产和权利。新中国把自己的继承看成是政府的而不是国家的继承。中国的国际法主体资格没有变，新中国仍然是古老中国的延续，关键是谁有资格代表中国。如前所述，新中国政府始终把自己视为代表全中国的唯一合法政府，因此理应继承旧政府在国外的一切财产和权利。1949年，中英之间发生了世人瞩目的两航公司资产事件。港英当局扣押了旧中国的中国、中央两航空公司在香港的资产，随后，英国法院又对这些资产进行了审理和判决。为此，中国发表声明指出，两航公司在港的资产属于新中国中央政府所有，英国的作法侵犯了中国的主权以及新政府继承国家财产的权利，完全违反了国际法关于国家财产的继承原则。

新中国在权利上的继承，突出地表现在为恢复在联合国及其组织内合法席位的斗争。中国是联合国的创始会员国。1949年以后，台湾仍窃踞着中国在联合国及其系统内的席位。如何在国际组织中捍卫国家主权，是新中国面临的重大外交课题。新中国从政府继承的角度出发，提出新中国在国际组织中的地位是恢复固有的合法权利问题，而不是重新加入的问题，也就是说，新政府是代表中国的唯一合法政府，理应继承旧政府的权利。新中国的这一主张，维护了主权统一完整，避免了两个中国或一中一台的恶果，并得到了世界各国的普遍赞同和支持。1971年，联合国大会通过决议把台湾当局驱逐出联合国，恢复了新中国在联合国的合法席位。之后，新中国在联合国系统内各组织的合法席位也陆续得到恢复。

在对旧政府的条约继承上，新中国采取审慎的态度。按照《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条的规定，旧中国历届政府与外国缔结的条约，都必须接受新政府的审查，然后才能决定其效力。这表明，新中国对于旧政府签订的条约，既不认为当然有效，也不认为当然无效，而是审查后再作决定。新中国是坚决反对外国通过破坏中国主权的战每或武力强迫中国签订的不平等条约，拒绝承认不平等条约的效力。这一立场的法律基础是：非法的行为不能产生合法的结果。在中英关于香港问题的联合声明签署之前，新中国曾多次阐明了中英历史上关于香港问题的三个条约的不平等性和非法性，拒绝接受三个条约的约束。

第四，国家豁免问题，这是目前国际法理论与实践面临的重要问题。1982月中美之间关于“湖广铁路债券案”的争端，以及中日之间的“光华寮案”，都涉及这一问题。新中国采取绝对豁免的理论，主张国家及其财产不受外国主要是外国法院的管辖，不得被起诉和强制执行，这一理论的基础是主权平等，即：平等的主权者之间无管辖权。本世纪，特别是五十年代后，美国等西方国家逐渐采取有限豁免的理论，把国家的行为分成公法的行为和私法的行为，国家在外国的豁免仅限于公法行为，私法行为则不免除管辖。据此，这些国家相继制定了国内法，对外国的所谓私法行为实施管辖。新中国对于有限豁免论持批判态度，认为这一理论违反了主权平等原则。在“湖广铁路债券案”和“光华寮案”中，中国政府分别向美、日两国政府提出交涉，要求两国撤消对案件的起诉和审理，并拒绝直接出庭应诉，表明了新中国绝对豁免论的立场。

第五，领土主权问题。和平共处五项原则把尊重领土完整作为主权原则的一个重要内容强调出来，表明了新中国对于领土主权的重视。在实践中，新中国为维护领土主权的统一作了不懈的努力，并取得重大胜利。新中国始终坚持台湾是中国的不可分割的一部分，这一立场得到世界各国的普遍接受。新中国始终认为，香港，澳门自古就是中国的领土，并为在两地恢复中国的主权同英国和葡萄牙政府进行了长期艰苦的谈判，终于与两国达成了协议，于1997年7月1日起陆续恢复中国在港、澳的主权，为维护国家领土完整作出了巨大贡献。

由于历史的原因，中国与一些邻国存在着边界问题。本着平等协商的原则，新中国分别同巴基斯坦、阿富汗、尼泊尔、缅甸等国签订了边界条约，确定了各自领土主权的界限。然而，由于印度、越南等国采取领土扩张的立场，新中国与它们发生了边界武装冲突。新中国被迫采取《联合国宪章》第51条所规定的自卫措施，收复了被侵占的领土，表明了捍卫领土主权的坚定决心。在与印度、越南的边界争端中，新中国基本肯定了传统国际法关于领土取得的一项原则，这就是先占。新中国所主张的领土要求，主要是以最先发现、最先占领并控制为依据的。

新中国也十分重视领空和领海主权，把它们视为领土完整的重要部分。五、六十年代，新中国曾对美国飞机入侵我国领空多次提出严重抗议，并给予坚决的回击。早在1958年，新中国就了领海声明，主张对中国的领海及沿海岛屿行使主权管辖，规定了十二海里的领海界限。新中国同意外国商船在中国领海内作无害通过，但规定外国的军舰通过中国的领海必须事先得到中国政府的批准。军舰是否享有无害通过权是新中国与一些海洋大国在领海主权问题上争论的焦点。

专属经济区和大陆架是二次大战后海洋法出现的新概念。1982年《联合国海洋法公约》对此加以确认。新中国自始自终地参加了该公约的讨论和制定，并第一批在公约上签字。在实践中，新中国坚持主张对于自己的专属经济区的管辖权和大陆架的主权权力。目前，中国与日本、菲律宾等国在东海、南海大陆架问题上存在着争端，争端的焦点在于采用什么原则划分彼此的大陆架。新中国认为，划界应以建立在自然延伸基础上的公平原则，而日本等国却坚持等距离线的划法。

第六，主权管辖的内政问题。对内的最高性是主权的一个基本含意。新中国坚持对于自己的内部事务的最高权威，这一主张的主要法律依据是《联合国宪章》。宪章开宗明义规定了主权平等，并宣布联合国不得干涉“在本质上属于任何国家国内管辖之事件”（第2条第7款）。然而，国际法并没有列举本质上属于主权管辖的内政范围，也无法列举详尽。根据各国的实践，内政包括一国的立法、行政、司法制度，涉及政治、经济、社会、文化等各个方面。

目前在内政问题上的一个最大争论就是人权问题。西方国际法学界普遍认为，由于《联合国宪章》、《世界人权宣言》以及一些国际条约规定要尊重和保护人权，一国公民的基本人权已不再是该国的内政问题，而是成为国际法的问题，国家负有国际义务尊重和保护本国公民的基本权利。根据这种理论，西方国家特别是美国频频指责社会主义国家包括中国侵犯了人权。最近几年，美国国会通过决议，攻击中国的计划生育政策侵犯了人权并指责中国在函藏侵犯了人权。欧洲议会也通过了类似的决议。对于上述指责，新中国驳斥为违反国际法的干涉内政行为。按照中国的观点，一国公民的权利问题，属于宪章规定的本质上为一国国内管辖的内政问题，由该国的法律特别是宪法加以规定，并由国家机构加以保障。这在各国都是一样。新中国并不反对尊重和保护人民的基本权利，相反，而是通过加强民主和法制促进人民基本权利的实现。然而，国际法根据主权和不干涉内政的原则，把人权问题交给了国家，人权的最终实现必须依靠各国自己的力量。

新中国尽管反对基本人权的国际化，但不认为所有的人权问题都属于内政范围。新中国主张，凡是搞种族歧视、种族隔离、灭绝种族、实行奴隶制、歧视妇女等，都是违反国际法的行为，各国都有权谴责。因此，新中国一贯反对南非政权的种族主义政策，坚决支持南非黑人争取种族平等的斗争。

主权的最高性还体现在对于外国人（不包括享有外交特权和豁免者）的管辖上。在旧中国，外国人依据不平等条约，在中国领土上享有种种特权。新中国成立后，立即废除了外国人在华特权，依中国法律对外国人进行管辖。1982年中国宪法专门规定了对待外国人的两个原则，一是要保护外国人的合法权益，二是外国人要遵守中国的法律。1986年，中国又制定了《外国人入境、出境、过境、居留和旅行管理法》，具体规定了各种管理办法。

第七，和平解决国际争端问题。新中国一贯坚持和平解决国际争端，和平共处原则就包含着和平解决争端的意义。中英关于香港问题的联合声明，为国际上树立了一个和平解决国际争端的范例。然而，关于解决争端的途径，新中国则更强调依靠主权国家自身，也就是说通过双边的办法而不是通过国际机构，因为这样更能体现主权者的意志和平等的原则。新中国始终坚持平等协商和谈判是解决中外争端的基本途径。新中国虽然在国际法院有了自己的法官，但至今未接受《国际法院规约》的住择条款，不受国际法院对于四类案件的强制管辖。在中国参加的多边条约中，新中国一般都对强制管辖条款提出了保留。不过，在近年的中外投资保护协定中，规定了仲裁条款，表明新中国朝着利用国际机构解决争端的方向，迈出了谨慎的一步。

四、我们面临着一个什么样的国际法

第二次世界大战之后，国际法发生了翻天覆地的变化。导致这种变化的一个重要因素，就是新国家和新政府的大量涌现。它们积极参加国际法律活动，检验传统的原则和规则，创造新的原则和规则，大大促进了国际法的发展，并使之具有了普遍的意义。随着科技的进步和经济联系的密切，国际法的内容日益增加，出现了外空法、国际经济法等新的分支。

然而，国际法领域内始终存在一场尖锐的斗争，焦点就是人权问题。这实质上是以个人主义为中心和以集体主义为中心的两种不同价值观的碰撞。西方企图借人权增进自己价值观在更大范围内的接受和实现，而主权是东方抵御进攻的坚强屏障，人权的国际化则成为穿透这道屏障的武器。这场斗争的结果将决定现代国际法的性质，是平等的主权者之间的国际法，还是以个人为主体的超国家法和世界法。

尽管西方极力主张人权的国际化和个人的主体资格，但是，就整个世界范围而言，这种主张只是愿望而不是现实。当代国际体制仍以主权国家为基本主体，国际关系主要是国家之间的关系，国际法主要是国家之间的法，国家参加国际法的制订，个人是没有这种能力的。在国际司法领域，个人的地位也无法与国家等同。国际法院只接受国家之间的诉讼，个人只有通过其本国，才有可能与外国对抗。在人权方面，还没有一个普遍性的国际机构有权审理个人控告国家的案件。绝大多数国家，都是通过自己的国内法体制来保障本国公民的基本权利。即使是在国际上高喊人权的美国，至今仍未参加1966年两个关于基本人权的主要国际条约，也还是通过国内法对本国公民的权利加以规定。