跨国公司本国规制思考论文

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[内容提要]：跨国公司滥用优势地位的行为逐渐引起各东道国以及国际社会的重视，在WTO所倡导的贸易自由化的主题之下对其能否规制以及如何规制成为各东道国乃至国际组织面临的不可回避的问题。传统的单一规制模式无法适应跨国公司的特殊地位，对其规制的多元化价值目标决定了规制手段的多元化。以民间组织力量为主导，一定的规则体系为规范，辅之以评价机制，建立起对跨国公司本国规制刚性规范与软约束相结合的初步框架。

[关键词]：跨国公司优势地位本国规制

在国际直接投资中，跨国公司是最活跃的主体，目前，全球共有约4万家跨国公司，27万家国外子公司[2].联合国贸易与发展会议在2002年世界投资报告中指出，以跨国公司为核心的“国际生产体系”在各国和地区出口竞争力及经济全球化中的作用越来越突出，外资直接投资作为纽带联结着发展中国家的出口与跨国公司的活动。以我国为例，至今为止全球跨国公司500强中已有400家在中国投资了2000多个项目。不可否认，这些跨国公司对于推动各国的经济增长乃至全球的经济一体化进程起到了不可替代的作用，随着跨国公司实力的进一步增强，某些跨国公司已具备了与国家、国际组织等对话的能力，与此同时，跨国公司凭借自身的优势（特别是技术优势）在所投资国家（东道国）形成种种垄断，跨国公司对于由垄断地位而聚集的优势力量的滥用对于东道国尤其是发展中国家本国产业的发展形成了一定的阻碍。在WTO规则之下，跨国公司的行为能否规制、如何规制已成为摆在各东道国面前无法回避的课题。

一、跨国公司在我国的现状及规制的必要性

根据国家工商总局在2005年上半年完成的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告反映的情况看，微软的操作系统软件占据了中国操作系统市场95%的份额，已经形成了事实上的垄断；伊士曼柯达此前就占据了中国胶片市场超过50%的份额，在同乐凯合资后，领先地位更加巩固。[3]跨国公司已经在我国市场诸多行业占据绝对垄断地位。

市场经济的核心与灵魂在于自由竞争，垄断是市场经济发展到一定程度时的必然产物，而垄断又是竞争的天敌，如此一对矛盾体使“看得见的手”出击显得尤为必要。跨国公司的垄断具有与一般的垄断不同的特点，对于由此产生的优势地位的滥用也更具危害性，具体表现在：

（一）跨国公司以技术性优势为主导的优势地位使得国内企业在面对其滥用优势地位的行为难有反击之力。

技术性优势是跨国公司对外投资的决定性因素之一，也是跨国公司对外投资的主要特点之一。东道国，特别是发展中国家也正是因为这一原因大多采取种种优遇鼓励跨国公司在本国投资。跨国公司的技术优势不仅体现在技术投资或技术转让上，更体现在技术研究与发展上，但现实情况是，跨国公司较少在发展中国家从事研发，在技术转让中不愿对等反馈技术改进，坚持单方回授条款。面对此种情形，国内学者大都自谦地从本国找原因，比如知识产权保护不够使得外商不敢在国内研发等等，但从经济层面上分析，这亦是跨国公司的投资策略之一。由于技术方面的依附性，国内相关产业的发展极为不畅，面对跨国公司市场所占份额的绝对优势无能为力。

除却技术性优势，跨国公司的品牌优势、资金优势等亦使得跨国公司轻易地获取了在东道国的垄断地位，优势集合形成的优势地位为跨国公司的滥用行为提供了很强的心理暗示，跨国公司有恃无恐，本国企业难以反击。

（二）WTO规则之下，跨国公司往往以贸易自由化为其盾牌，排除东道国公司依据本国法对其进行规制。

WTO的主题是弱化贸易保护，改善市场准入条件。WTO规则虽是为国家设定权利与义务，但国家所享有的权利与所承担的义务会影响第三者，包括公司与个人的利益。WTO规则下的最惠国待遇、国民待遇以及透明度等原则的实施，将国家与跨国公司之间的利益分配变得直接而明确。作为主权者的国家，其义务和所受的限制增多，而跨国公司所受到的约束却减少了，自由贸易规则为跨国公司在全球的发展开辟着道路。[4]为了获得跨国公司所带来的经济利益，东道国有时不得不放弃某些权力和独立性，处于这种地位上的发展中国家本来可以通过某些投资措施的实施增强自己的力量，但一旦成为WTO的成员国，这种权力优势即丧失了，受到WTO规则的约束，不能采取它们认为合适的方式来保护自己的利益，而需要遵循WTO设定的规则。

（三）WTO规则之下，跨国公司的母国成为其代言人和保护者，利用WTO争端解决机制为跨国公司在东道国滥用优势地位的行为扫清障碍，使其免受东道国的本国规制。

跨国公司多国投资的特点使其身份难以认清，一旦出现利益保护的需要，其母国便充当了跨国公司的代言人和保护者角色。由于发展中国家大多处于资本输入国地位，因而跨国公司母国对于投资者利益的维护更多地体现了发达国家的意志。依照WTO规则，如果跨国公司认为其在东道国受到了不公正待遇或利益受到损害，可运用WTO争端解决机制，依照《关于争端解决规则和程序的谅解协定》，由其母国政府向争端解决机构提请解决争端，以此来保障本国投资者（跨国公司）的利益在其他国家不受损害。动则提交WTO争端解决机构使得发展中国家，特别是加入WTO的发展中国家的投资管理权面对跨国公司而不敢为。

（四）“鼓励外商投资”思想的惯性作用使东道国给予跨国公司“超国民待遇”。

各国特别是发展中国家为吸收外资而出台的各种优惠鼓励措施实际上构成了对东道国本地企业的歧视，即国内所说的“超国民待遇”。我国加入WTO之后，承诺对待外国投资者适用WTO规则中的非歧视非待遇原则，即最惠国待遇和国民待遇。最惠国待遇解决的是对待各国投资者的问题，国民待遇解决的则是外国投资者与东道国本国企业间的关系。发展中国家为了吸引外资，在税收或其他方面大都给予外国投资者以优于本国企业的优惠，这种“超国民待遇”在实际上带给本国企业不利因素，也使得东道国面对跨国公司的滥用优势地位行为不敢有所为。

WTO规则可谓是为跨国公司的扩张提供了强有力的保障，从实然的层面上看，跨国公司的确在世界范围内进一步扩张，依靠其雄厚的财力影响着世界经济的发展甚至于政治的变化，它们为自己的利益不停地进行活动，然而它们并不满足WTO为它们争取到的各种好处，它们追求的是一种彻底的零和博弈[5].这种结果的发生与东道国引进外资的目的相左并最终损害本国的经济正常发展，对于世界整体的经济发展最终是不利的。因此，对于跨国公司的规制无论是国内控制还是从国际层面都显得十分必要。

二、WTO规则之下，跨国公司在东道国内能否受到规制？

要解决这一问题首先要确定跨国公司在东道国的法律地位。跨国公司进入东道国投资一般采用在东道国境内设立企业的方式，无论是根据国际法上主导的属地管辖原则还是根据属人管辖原则，跨国公司当然应受东道国的规制。跨国公司在我国国内进行投资主要有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中外合作开发、外国公司分支机构、外商投资性公司、外资投资股份有限公司和外资并购这八种形式。这些企业均是依照我国法律在我国境内所设，性质上属于中国企业，并且企业的运作均应符合我国法律的规定，因此我国对于国内的跨国公司有权进行规制

WTO规则之下的非歧视待遇原则（包括最惠国待遇和国民待遇原则）、弱化市场准入条件的主题，旨在促进贸易自由化、经济的一体化发展，并不指代跨国公司可以不受东道国的法律约束，可以不受东道国的规制。我国加入WTO的承诺包括：1、经济政策。中国将给在华企业（包括外商投资企业）同等待遇，给予包括单独关税区在内的所有WTO成员以非歧视待遇，保证国内法律、法规等与WTO的国民待遇和最惠国待遇原则相一致，并在官方刊物上公布有关政策或信息；2、保证制定和执行政策的框架；3、对与货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权制度作出符合WTO规则的修订等。这些承诺在WTO规则之下做出，符合其要求，但未放弃对在华企业的规制权。跨国公司作为在华企业的一种形式，本身并没有不受规制的豁免特权，相反，跨国公司如欲在我国得到更好的发展，也应接受我国对其进行的依法规制。

二、外国对于本国跨国公司的规制情况

虽然国际社会早就注意到跨国公司行为给东道国带来的负面影响，但由于经济全球化的趋势以及20世纪以来贸易自由化所获得的巨大成功，因而对于跨国公司的国际规制显得尤为艰难。2000年6月27日经济合作与发展组织（OECD）通过的《OECD关于跨国公司社会责任指南》是直接针对跨国公司行为的最新成果，但如同先前国际社会通过的一些守则一样，该指南并不是一个国际性的立法，对跨国公司来说不具有约束力。跨国公司对有利自身的此类守则在一定程度上加以接受，但涉及到约束其行为的守则，则不予理会。

如前文所述，跨国公司企业营业地在东道国境内，其一切经营活动在东道国境内，应遵守东道国的法律，东道国对于跨国公司理应有管辖权。因此，对于跨国公司的本国规制才是重点所在。对于跨国公司的规制，英美等国均以本国的反垄断法进行调整（英美等国对于跨国公司的规制集中于在其本国形成的垄断，而对于本国的跨国公司在国外的投资则表现出大力推进贸易自由化、进一步放松管制的态度）；在发展中国家，对此类问题大都处于探索阶段，值得注意的是印度：印度的贸易自由化是不彻底的，其努力塑造信息大国形象，大力扶持本国的IT产业。印度面对WTO对其政策的不满指出，在发展中国家的利益不能得到充分保护的情况下，政府对贸易的介入是合理和必需的，除非WTO为发展中国家制定了具体的、切实可行的保障条款。

三、我国在WTO规则下对跨国公司的规制方式

跨国公司形成垄断、阻碍相关产业发展、使我国消费者面对其高额的利润掠夺、背离我国对外资引进的初衷，这些现状是我国对跨国公司的规制的必要性体现。我国相关法律的缺失也使得跨国公司在我国的毫无顾及地进行垄断行为，如对我国优势行业的强势企业近乎全行业的并购，全然不考虑市场的集中度和垄断趋势。因此，对于跨国公司滥用优势地位行为进行规制以促进相关产业的发展，使跨国公司在我国的投资能真正促进经济的正常增长，使我国的消费者能从跨国公司的介入中得到真正的实惠，这些构成了对跨国公司进行本国规制的多元化价值目标。价值目标的多元化使规制手段或方式的多元化成为必需，对于跨国公司这一特殊主体在WTO规则下进行规制，仅以立法、司法或行政等单一的传统的规制模式是难以奏效的，而应通过在刚性规则指导下的软约束为主导的综合规制，具体表现为：加强民间组织的力量并以下几种方式的并行来抑制跨国公司滥用优势地位行为带来的不利影响：

（一）充分重视民间组织的力量，赋予其一定的权利，作为对跨国公司规制的主要力量。此为对跨国公司的软约束。

市场中发生的状况由市场中的主体来解决更具可接受性。近年来，各国的社会团体和民间组织发展的很快，它们有着各种不同的宗旨和目标，例如劳工联合组织、消费者协会、环境保护团体、国际媒体组织、宗教团体以及其他一些非政府组织。由于这些组织是成员通过自愿的方式组织在一起，他们会为了自己的目标坚持不懈地工作，许多跨国性集团和金融机构的贪赃舞弊行为也是由一些民间组织得以公开曝光并使之得到有效遏制，民间组织维权逐渐成为对抗强势群体、维护自身权益的一种有效途径。我国的民间组织还处在发展之中，有着自己的特点——民间组织在法律的框架内设立，与政府部门有着一定程度的联系。如较成熟的消费者协会，即是一种半民间半官方的组织形式。虽然我国民间组织受规模、数量和广泛性的限制，目前还无法形成一种制衡机制，但也表现出了一定的力量。如武汉野生动物园的“砸布事件”，面对奔驰公司不负责任的行为，部分车主事后自发组成了“奔驰汽车质量问题受害者联谊会”，向奔驰公司主张权利。在这样的态势下，奔驰中国有限公司才与车主们协商，做出友好的表态。对于“砸车事件”本身本文不予评论，但结合此前发生的东芝笔记本电脑事件和三菱“帕杰罗”越野车事件这些国际著名跨国公司的不负责行径，通过民间组织的行为对跨国公司进行约束的结果显示出了比政府出面更方便、更快捷的优势。因此，我国应该鼓励此类民间组织的发展，不仅在法律明文规定的情况下保护民间组织的发展[6]，而且对于法律没有明文规定的、适应现实需要而产生的民间组织也应予以支持，在合理的权限范围内，充分发挥它们的作用，包括对一些事件信息、形成一定的消费者联盟等，对跨国公司进行软性约束[7]，这也正符合WTO规则所倡导的削弱政府的投资管理权的发展模式。

（二）确立规则体系来约束跨国公司的行为。

鉴于跨国公司在目前世界经济体系乃至政治环境中的影响，传统的刚性的规制方法逐渐为弹性规则所代替，并且在WTO规则之下的我国也不可能采取完全的刚性规则来约束跨国公司的行为，而应通过完善竞争规则和产业规则对跨国公司在我国的行为进行调控。但也需明确的是，跨国公司在我国的投资毕竟是在我国国内的行为，从国际法的角度来看，我国对其在国内的行为有着当然的管辖权，而且竞争规则和产业规则也是在刚性规则的框架内产生，民间组织的运行也需在刚性规则的指导下进行，因此，对其跨国公司规范的刚性规则同样不可缺少。我国目前尚未有专门的《反垄断法》，这一缺失使我国企业面临跨国公司的限制竞争等滥用优势地位的行为时处于无法可依的状态，相关政府部门的规制显得底气不足，民间组织的软性约束也只能寻求边缘性突破，无刚性规则的底蕴使得规制无法触及其本。故我国在竞争规则的制定之中理应尽快制定刚性的《反垄断法》等法律规范，结合产业指导规则，运用刚柔并济的规则体系指导民间组织运行，政府管理部门的投资管理权也因此获得规制跨国公司的正当性依据。

（三）利用媒体等第三方对跨国公司进行监督，建立一定的评价机制。

跨国公司皆以利益为其行为导向，从其长远利益来看，每一家跨国公司都不希望在足够广的范围内有对其不利的报道或舆论出现。从其根本来说，跨国公司大都愿意与东道国能和谐地相处，但在某种特定利益的驱使下，某些跨国公司也可能借其巨大的实力做出不顾东道国利益的行为。如果我国能建立起一套评价机制，客观地对跨国公司的行为进行评价，并通过一定的方式将评价回馈到尽可能广泛的范围当中，跨国公司对于自己的行为也会自觉地加以约束，以防止可能出现的不利的国内、国际影响。在这一套评价机制中，媒体（并非仅是国内媒体）应担当重要角色，广义上的消费者作为评判者，使跨国公司能预测自身的行为可能产生的后果，以此评价机制激励其正当行为，约束其滥用优势地位等不正当行为。

以民间组织机构力量为主导，加之一定的规则体系为规范，辅之以评价机制，三方面相互渗透，缺一不可，构建起对跨国公司本国规制的初步框架。在这一框架之中，重点是在刚性规则体系指导之下的软约束，刚柔并济，“软硬兼施”，使本国规制的每一步均符合我国作为WTO成员方所承担的义务，没有给跨国公司设定过多的限制，而是在进一步营造鼓励投资、改善市场准入条件、促进贸易自由化的同时对于跨国公司滥用优势地位的行为进行约束，此种规制有利于跨国公司在我国的长远发展，最终有利于跨国公司在世界范围内的发展，也符合我国引进外资的初衷，达到“双赢”的效果。

参考文献：

1董世忠主编，《国际经济法学》，复旦大学出版社，第416页

2顾玲妹《对跨国公司滥用知识产权行为的反垄断规制——从思科诉华为案谈起》，《国际贸易问题》2005年第2期

3张瑞萍《WTO规则下跨国公司行为规制方式分析》《现代法学》2005年5月

注释：

[1]本文中“本国”仅指我国大陆地区。

[2]董世忠主编，《国际经济法学》，复旦大学出版社，第416页

[3]顾玲妹《对跨国公司滥用知识产权行为的反垄断规制——从思科诉华为案谈起》，《国际贸易问题》2005年第2期

[4]张瑞萍《WTO规则下跨国公司行为规制方式分析》《现代法学》2005年5月

[5]经济学术语，指一方所得即为另一方所失，为追求自身利益的最大化而宁可使得对方一无所获。

[6]我国消费者协会即是根据《消费者权益保护法》设立的组织机构。

[7]因为此类民间组织机构的行为对跨国公司而言并不具有法律上的强制约束力。