宪法普通法背景论文

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【摘要】回顾美国的历史，我们不难理解美国宪法以及据此建立起来的美国宪政制度与同属于英美法系的英国普通法传统之间一脉相承的渊源关系。虽然后来美国宪法走了一条以成文宪法为代表的截然不同的进路，然而纵观其运行过程中所禀持之法律至上、正当程序原则与妥协精神，无一不能在英国普通法的发展历程中找到其滥觞之地。本文试图从美国宪法的诞生背景、宪法文本和宪法判例等具体方面抽离出若干原则和精神，通过在英国宪政史中对这些原则和精神“原型”之追寻，借以体会普通法背景下的美国宪法之本质精神。

【关键词】妥协精神普通法法律至上巴力门主权

一、妥协精神

（一）从美国宪法的诞生说起

从《独立宣言》发表到1787年的11年间，美国是一个既没有总统也没有中央政府的脆弱邦联。依据1777年《邦联条例》设立的合众国国会权力很小，国会难以承担诸如协调金融贸易、调节市场流通、保卫国家安全等重任。所以，起初旨在简单修改《条例》的会议，终因无济于强化中央集权，才转而演变为制宪会议。

会议的进程并不顺利。因未到法定人数，正式会议延期11天召开；会议开始后，正式与会的55名代表中坚持到底的只有42人；而这42人中，又有3人拒绝在宪法文本上签字，罗得岛则始终拒绝派代表参加。各州代表的背后都是不同的利益集团，正如戈登所说：“宪法的一致性掩盖了它是各州代表在每一个实质性问题上的妥协的结果这一事实。尽管所提出的宪法得到了制宪者的一致同意，但其条款在会议上均进行了反复讨论和修改，而且大多数条款仅由微弱多数通过。”[1]

以汉密尔顿、麦迪逊为首的联邦派与由南方大种植园、纽约大地主等构成的州权派的矛盾为联邦宪法确立的“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度（第十修正案予以明确）所化解，并在联邦与州之间建立起了一种妥协和平衡。大州和小州矛盾的客观存在和相互妥协的结果是形成了美国国会的两院制（美国宪法第1条第2、3项）：众议院议员大致按各州人口比例分配；参议院则不论州的大小，每州都是两名代表。自由州和蓄奴州之间矛盾妥协解决的结果是奴隶制的保留。以杰斐逊为首的民主派，对宪法草案中根本没有规定公民权利条款的反民主倾向深为不满，认为只有在宪法草案中增加关于公民权利的内容后才可批准它。作为妥协，1891增补的《权利法案》详细规定了公民的基本权利，以至于后来成为了“最权威的人权目录”和美国宪法的最核心部分。

本杰明·富兰克林承认：对这部宪法的若干部分，他到现在也仍然不能同意，但……他深知没有人能够一贯正确……每个人来参加会议……不可避免地会同时带来他的偏见、激情、错误观念、地方利益和私人之见。因此，无论召开多少次制宪会议，也未必能制定一部更好的宪法。从这种感觉出发，他同意这部宪法，连同它所有的瑕疵，如果它们确实是瑕疵的话。[2]

宪政的核心价值———限制权力保障权利，在一定程度上也是通过其妥协性来实现的。“在现有的27条修正案中，有16条和权利问题直接相关……美国宪政的演进史也可以视为一部不同群体和个人在宪法框架中重新界定和争取权利的记录。”[3]

（二）限制王权的斗争和《大宪章》的沉浮

英国封建社会体制下形成的、与封建制权力关系的特殊性质相关的权利义务观念是西方主体性权利观念的渊源。“在17、18世纪被‘天赋权利’学说替代之前，那种主体性权利观念被视为纯粹实在法上的观念；它意味着中世纪的主权者所面对的乃是在某种程度上根据权利义务加以界定的社会，而这些权利和义务的存在使得主权者有必要先征得同意，方能进行重要变革。”[4]

被视为英国公法的基石的1215年《大宪章》主要是英王对直辖地承租人的法律关系中所涉及到的责任的概括，其内容是围绕着国王与封建主之间的权利义务关系做出的规定。在公法方面，《大宪章》列举的贵族的权利有：以封建主的会议约制国王的征税权(第14条)；以法院的审判权约制国王的司法权(第39条)。由于《大宪章》对征税权的规定，以后的国王在开征新税时必须征得贵族会议的同意遂成惯例。“但是，议会的财政援助……是有附加条件的，其中一条就要求国王宣誓遵守《大宪章》。”[5]在私法方面，《大宪章》规定了封建主对国王有提供协助金、继承金，国王向封建主提供监护等权利义务关系。

可见，“《大宪章》的原始形式就不是一种制定法，而是一种契约”。[6]弗里德里克·海尔所说：“撤回忠诚‘表明了在欧洲政治、社会和法律发展中的一个基本点。有关反抗权的整个观念就是这种存在于统治者和被统治者之间、高贵者和低贱者者之间的契约概念所固有的’”。[7]尽管其权利观来源于一种更为古老的所谓“高级法”的传统抑或信仰；然而，不可否认的是，“个人自由最初似是权力斗争的副产品，而不是某个刻意设计的目的的直接结果”。[8]

妥协内涵着自我反省意识和协商对话精神。在对抗中寻求妥协并形成共识是宪政解决冲突的基本方式，体现了宪政价值之所在。

二、成文宪法与法律至上

（一）联邦主义与成文宪法

戴雪在其旷世名著《英宪精义》中仔细比较了英美政体之不同及成因，从中我们或可窥见得法律至上信念之于两国政制重要性之一斑。联邦主义“其目的在于调和民族统一及列邦独立的政治心理。……将欲使全国的主权所有名分与各邦的主权所有名分能并行而不相悖。联邦主义所应用的唯一方法只是在于制定一种宪法，……是故凡事务之有公共性质而为全国所公有者应拨归联邦政府处理；其余尽留归各邦政府自行主持。”[9]因此，在戴雪看来成文宪法乃联邦主义国体之必需与应有之意，行政、立法、司法之权限清楚，方能各司其职，使联邦与州之体制并行不悖，一切权力均出于成文宪法并在其统摄之下，从而奠定了联邦宪法在合众国之至尊地位。

戴雪认为联邦主义的另一必备条件乃“民众所有心理”：“民众在当时所有之感念，一方面渴望合一（union）；一方面复厌闻统一（unity）。夫如是，联邦制度乃有成功的希望。”[10]事实上，美国宪法的至尊地位还来源于一种考文称之为“高级法”的背景。早在第一批殖民者到达北美大陆时，这些清教徒就把欧洲的基督教传统带入了“新大陆”，并形成了早期美国人的生活准则和性格特征。“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵循……这些原则并不是由人制定的……它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。……当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”这段话是对美国人对待法律的态度以及法律在他们心目中地位的准确阐发，即:法律符合了神的旨意，因此它是正义的法律；对于一个正义的法律，宗教信徒就必须服从。宪法就是“公众就国家存在之目的、政府权力的来源、政府组织和运作程序、公民权利等一系列问题进行讨论，然后将讨论的结果用清楚的法律语言写在纸上”，[11]符合神的意志和他们所信仰的精神。因此，他们对宪法的“景仰和尊崇决不是漫不经心的，而是诚心实意的”，“经常到了偶像崇拜的地步”。[12]对规则的尊崇正是多元利益格局实现妥协、达成共识的基本前提。

（二）“王在法下”的普通法精神

“如果国王没有约束，就是说如果没有法律来约束，那么这些法官和男爵们应当给国王施以约束。”[13]布拉克顿的话显示了“所有权威源于法、故受制于法”这一典型的中世纪思想，并且很容易使人联想到1215年《大宪章》第61条强迫国王履行宪章的规定。他在其巨著《论英国的法律和习惯》中提出：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”[14]庞德在1921年出版的《普通法的精神》中表达了令状在诉讼程序中的不可逾越性，它所具有的约束力是至高无上的，即使英王可以赦免罪犯，但他却不能命令一个司法行政官员违抗律令。普通法的令状制度的长期存在，不但培育了英国人尊重法律程序的观念，而且强化了“法律至上”这一古老的传统意识。普通法的“至上性”与其所代表的某种自然法（考文称之为“高级法”）的理性价值相关。柯克认为：“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”。[15]

制定法应当是前瞻的，而不能追溯既往；任何人皆不应因同一过错而两次受罚；每个人的居室就是他的藏身所；使用自己的财产不得损及他人的财产；自己的权不应当委托他人。以上所有这些公理简直与美国宪法（《权利法案》）如出一辙，并且都可以从柯克的《法律报告》或《英国法总论》中加以引证。柯克对普通法的褒扬甚至表现在对衡平法院管辖权的批判上，针对衡平法院弃置普通法判决的做法，柯克指出：普通法法院裁决的讼案，衡平法院无权在当事人之间进行干预，任何就普通法法院的判决向衡平法法院提起上诉的当事人，均须处以监禁；普通法是至高无上的，高于国王或根据国王特权建立的衡平法院及其衡平法。[16]透过这些字眼，“我们……可以预见……使这种权力最终成熟起来的‘合理性’检验标准。”[17]

三、法院的权威与巴力门（Parliament）主权

（一）法律主义

联邦主义实与法律主义无异。后者指“有法院在宪法上之优越地位，又有法律精神之弥漫全国”。“试思一国主权寄附于一团体之中，而此一团体又绝少活动，只有隐然存在；又试思全国所有立法机关仅处于从属地位，于是所立法律又只可作为规条看待；复试思所有行政部分的全力一一受宪法制限；最后试思以一国之大只有审判员负有为宪法作舌人之责任；然则在如此情形之下，法院……务须测定行政与立法所有威权之界限；关于法律的宪德问题，他们不下判断则已；一下判断，便成定谳。”[18]由联邦主义与宪法至上之紧密关系，我们亦不难推知司法（法院）之于联邦宪法运行之枢纽地位。

尽管法院的行为常受限制：第一，法官可受越权的弹劾；第二，有扰乱秩序、惹起暴动的恐惧而不敢直下判断；第三，在朝党可增加任命与本党政见相同的法官以反抗与本党政见相悖之原有法官的法律意见：本来联邦最高法院的判决，以先例（Precedent）的效力而言，就不如英国贵族院（theHouseofLord）的有效。然而不可否认的是，每逢讼案当前，法院徐徐一种判断，尽可以决定宪法的前程。以1803年的“马伯里诉麦迪逊”案为例，联邦最高法院大法官马歇尔通过解释1789年《司法法》和联邦宪法，确立了美国联邦最高法院行使司法审查权的先例，美国三权分立制衡只之体制方才形成。

（二）英宪精义

戴雪认为成文宪法及其至尊性是联邦主义的本义，而与英国的巴力门主权根本相悖。所以在英国法律中尽管有根本法或宪法的称谓，却只不过是某类法律牵涉的重要原理（王位继承法、英格兰苏格兰统一条约）、制度之所从出。宪法不是个人权利的渊源，而只是由法院规定与执行个人权利后所产生的结果。任何法律亦不配称其为至尊，更无一法律可被用为试验他类法律之根据。“试翻阅巴力门议事录，就中尽有重大法案如英苏合一条约者然；又有极轻微法案，如1878年所订牙医法律者然……前者不许人任意修改；后者可以随时由巴力门撤回……前者不能驾越后者，犹如后者不能超过前者。两者之中无一可称至尊；彼此俱受命于巴力门；彼此均可由巴力门依法修改。假使牙医法律的条文竟与‘合一法案’相抵触，由是后者有一部分法文竟至作废……然而必无法院胆敢主持公道，谓牙医法律当归于无效，或成违宪。”[19]绝对立法主权或“巴力门中之君主”（KingintheParliament）的独裁主义信条实在与能控制一切的一部宪法不相容。

四、结语

出于相信和需要，对其母国英国法律传统的尊重、保留与承认，不同程度地贯穿于美国的初创过程中。尽管《美洲岁入法案》（1764）、《驻军法案》（1765）、《印花税法》（1765）、《公告令》（1766）、《汤森税法》（1767）等一系列英国议会决议一步步摧毁了北美居民所信仰的宪法权利乃至自然权利，并最终促成了两国关系的决裂，然而来自英国本土的普通法传统深深植根于了美国的政治体制、司法制度乃至民众心中。以至于美洲殖民者用以与英国政府辩论的武器竟是“无代表不征税”的英国宪法原则，甚至到1776年他们都还毫不怀疑地认为“宪法”站在他们一边。正如迪金森在1767-1768年“一个宾夕法尼亚农场主致英属殖民地居民的信札”中所言：“英国的普通法被广泛地采纳了……可是我们的法院在决定普通法和指定法中的哪些部分应当得到沿用方面，行使着一种至高无上的权力……环境的变化必然要求我们，在某种情况下否定这两种法律的结论……英国法的某些原则被采用了，有些则被舍弃了。”[20]

英国普通法是在最大限度地保留古老的盎格鲁撒克逊习惯的基础上，以诺曼行政管理的传统精神，对习惯和政策进行新的制度改革的结果，对法律传统的尊重贯穿始终，构成了英国法所谓经验主义的特点。普通法从一开始就建立在习惯之上。事实上，普通法即是习惯，这些习惯通过审判制度逐步发展为全国性的、普通的(common)。[21]

参与过北美殖民地早期授权立法的约翰·温斯罗普曾在1639年的大事记中写道：“对我们最适用的法律乃是按每个问题实际需要而直接产生的法律；英国和其它一些国家的法律就是这样发展起来的，因此，英国的基本法就叫做习惯法，或不成文法。”[22]而美国费城制宪会议的代表们当初亦只是要寻求一种解决当时美利坚现实问题的有效途径，却无心插柳地创造了一种极发达的联邦政治。从这一意义上，或许我们可以说，普通法的经验主义和实用主义甚或渗透其中的妥协精神才是使美国宪法保持持久稳定性与清新活力的“源头活水”。

参考书目：

[1]〔美〕斯科特·戈登．控制国家——西方宪政的历史[M]．江苏人民出版社，2001．300．

[2]梁敏、吕文江．稳定的宪法与妥协的宪法——以美国宪法为例[J]．山东社会科学，2006，（2）：105．

[3]李剑鸣．美国宪法何以成为“活着的宪法”[J]．美国研究，2001：11．

[4]〔英〕J·C·亚历山大编．《国家与市民社会》[M]，邓正来译．中央编译出版社，2002．12．

[5]〔美〕爱德华·S·考文．《美国宪法的“高级法”背景》[M]，强世功译．三联书店，1996．26．

[6]同[5]．25．

[7]〔美〕伯尔曼．《法律与革命》[M]，贺卫方等译．中国大百科全书出版社，1993．374-375．

[8]〔英〕哈耶克．《自由秩序原理》(上)[M]，邓正来译．三联书店，1997．203-204．

[9]〔英〕戴雪．《英宪精义》[M]，雷宾南译．中国法制出版社，2001．196．

[10]同[9]．195．

[11]王希．原则与妥协：美国宪法的精神与实践[M]．北京大学出版社，2000．6．

[12]同[5]．序言．

[13]同[5]．23．

[14]同[5]．21．

[15]同[5]．43．

[16]〔英〕R·G·沃克．《英国法渊源》[M]，夏勇等译．西南政法学院出版社，1984．68．

[17]同[5]．43．

[18]同[9]．221．

[19]同[9]．198．

[20]同[2]．19．

[21]同[5]．19-20．

[22]丹尼尔·布尔斯廷．《美国人开拓历程》[M]．三联书店，1993．24．