国际投资法发展论文

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如所周知，作为资本输出国的发达国家与作为资本输入国的发展中国家，在经济利益上存在着相互对立的一面，相应地，就国际投资的有关法律问题，南北双方可谓聚讼纷纭。以往，南北双方纷争的主要对象是对跨国投资的法律“保护”问题，即东道国应如何最低限度地保证外国投资安全的问题。80年代以来，国际投资关系出现了重大变化，发达国家已不再满足确保本国海外投资免受东道国的侵害，而是进一步谋求发展中国家清除对外国投资的限制，以彻底实现国际投资的自由化。由此，在国际投资法领域，南北纷争的焦点已从传统的对外资的法律“保护”问题转向现行的对外资的法律“管制”问题，且已构成晚近国际投资法演进过程中的一大重要趋势。对国际投资法的这一最新发展，我们应在准确把握的基础上，采取适当的应对策略及措施。

一、以往南北纷争的焦点：对外国投资的法律保护问题

从19世纪至二战，就国际投资的法律保护问题，一些弱小国家就已拉开了与西方列强抗争的序幕。

在国际投资法律保护问题上分别象征南北双方立场的“卡尔沃主义”和“赫尔公式”，就发韧于这一历史时期。进入19世纪，欧洲列强不断滥用外交保护权，就本国国民因东道国战乱等而遭受的财产损失，不惜动用武力，追究拉美国家的国家责任。目睹西方列强的这一霸道行径，1963年，曾任阿根廷外交部长的南美著名国际法学家卡尔沃，在其所著的《欧洲及美洲的国际法理论与实践》一书中，提出了著名的“卡尔沃主义”，主张外国人在东道国遭受损失，只能诉请当地救济，不能寻求其母国外交保护权的卵翼，因为根据国家主权平等原则，外国人在东道国只能享有与当地国民同等保护的权利，而不能取得高于当地国民的特权。〔（1）〕除外交保护权之外，以往一些弱小国家与西方列强形成的另一项国际投资纷争，就是有关征收的补偿标准问题。1938年，墨西哥政府为了维护国家利益，实行，征收境内的美资地产和石油企业。时任美国国务卿赫尔在墨西哥政府的外交照会中，全面总结和概括了以往美国的贯用立场，要求墨西哥政府必须给予业主以“充分、及时、有效”的补偿，即抛出了所谓的“赫尔公式”，当时，就遭到墨西哥政府的坚持反对。

然而，二战之前，一些弱小国家与西方列强在国际投资法律保护问题上的交锋，只是初步的。当时，西方列强全面控制着广大殖民地的政治、经济和外交，在这些殖民地如何对外国投资加以保护的问题上，往往由宗主国定于一尊，很难听到殖民地人民的呼声。即使是一些独立的弱小国家，在国际关系中，仍然受到强权政治的压制，它们与西方列强之间发生的有关外资保护的争端，往往只限于一些反对外国人在东道国享有特权的具体事件，并未在整体上与西方列强形成相抗衡的局面。可见，当时，这些弱小国家在外资保护问题上所提出的挑战，尚未对西方列强在这方面的主导实践构成根本性的威胁，作为所谓“西方文明”产物的传统国际法仍然是套在这些弱小国家头上的枷锁。

二战之后，直到70年代，随着发展中国家的崛起，有关对跨国投资的保护问题，进一步发展成为南北双方在国际投资法律领域对阵的最前沿。

进入50年代，广大殖民地在政治上纷纷独立，但本国的经济命脉仍然控制在外国投资者手中。没有经济上的主权，就难以维护来之不易的政治主权。由此，广大新独立的发展中国家为了建立和巩固民族经济，对外国投资采取了各种限制和剥夺的措施，从而也就引发了在外资法律保护问题上与发达国家的剧烈冲突。

首先，有关外资的待遇标准是统领各项外资法律保护制度的基本原则。就此，南北双方存在着明显的立场对立和观点分歧。发达国家固守传统的“国际待遇标准”，要求东道国给予外资的实际待遇水平必须达到国际法上的最低要求；而广大发展中国家则往往只同意给予外资最惠国待遇和有限的国民待遇，强调外国投资者在东道国不得享有特权地位。

其次，有关外资国有化的补偿标准是南北双方在外资保护领域对抗最为激烈的问题。从50年代到70年代，广大发展中国家对外国投资开展了席卷亚非拉的国有化运动。〔（2）〕为了遏制这一浪潮，发达国家坚持主张东道国应根据国际法给予业主以“充分、及时、有效”的补偿；而发展中国家则只愿按照东道国的国内法，给予“部分”补偿。

再次，在实践中，西方投资者往往凭借自身的经济优势，通过特许协议，攫取东道国大量的经济特权。缘此，发展中国家普遍认定这些特许协议为国内契约，根据合同法上的“情势变迁原则”，东道国政府有权单方面予以修改乃至废除；而发达国家为了保护本国海外投资者的既得利益，抱定特许协议属“国际协定”的主张，认为从“条约必须信守原则”出发，东道国不得擅自毁约或违约。

最后，对于外国投资者与东道国政府之间的法律争端，最终都需经由一定的途径加以解决，就此，发展中国家通常主张应采用东道国的当地救济手段，并适用东道国的国内法律，而发达国家往往坚持此类投资争端应通过外交保护和国际仲裁等途径加以解决，且以国际法为准据法。

总之，在国际投资的法律保护问题上，南北双方的根本分歧所在是，发达国家力图将这一问题“国际化”，以使本国海外投资者尽量摆脱东道国的国内法律管辖，同时让作为东道国的发展中国家承担更多的保护外国投资的国际法义务。广大发展中国家则针锋相对，力主将对外资的法律保护“本地化”，主张外国投资者进入东道国之后，其所享有的权利和所承担的义务应根据当地法律来定夺，母国不得借口国际法干涉东道国的内部事务。

在这一时期，整个国际投资立法史基本上均围绕跨国投资的法律保护这一中心议题展开。

从50年代末开始，在联合国大会中，广大发展中国家为了维护本国对自然资源的永久主权，在外资法律保护问题上，与发达国家几经较量，终于取得了阶段性的胜利。以其中最有争议的国有化补偿问题为例。1962年，南北双方在联大上势均力敌，当年第17届联大通过的《关于自然资源永久主权的决议》第1条第4款，对国有化的补偿采用“和稀泥”的方式，规定东道国“应当按照本国现行法律和国际法的规定，给予业主适当的补偿”。对该款中“适当”补偿的提法，南北双方通常分别按照国际法和国内法，将之解释成相对立的“充分”补偿标准和“部分”补偿标准。直到1974年，随着越来越多的发展中国家获得独立，它们在联大的力量开始占据优势。当年第29届联大通过的《各国经济权利和义务宪章》第2条第2款在国有化补偿问题上，则完全采纳了发展中国家的主张，规定东道国“应当考虑本国的有关法律、条例以及本国认为有关的一切情况，给予适当的补偿”。据此，对外资实行国有化，东道国有权选择是给予全部补偿，还是给予部分补偿。

战后，广大发展中国家开展的国际投资法律实践，尤其是联大通过的关于建立国际经济新秩序的上述决议，对以“西方文明”为中心的传统国际法形成了前所未有的冲击，并构成造就新国际法的强大趋势。为了阻挡这一趋势，发达国家势必图谋通过双边和多边的途径与发展中国家订立有关保护跨国投资的条约，以条约的规定“修正”发展中国家的立场和观点。〔（3）〕

首先，从多边投资保护条约来看。二战之后，一些国家、民间组织和国际机构致力于制定一部综合性的国际投资法典。诸如1948年《国际贸易组织宪章》、1949年国际商会《关于外国投资公正待遇的国际法典》、1957年联邦德国促进和保护外国投资协会《关于相互保护外国私人财产权利的国际公约》、1959年《阿部斯—绍克罗斯海外投资公约》、1962年经合组织《关于保护外国财产公约》，等等。这些国际投资法典草案的中心内容多为关于外资待遇、国有化及其补偿、资本转移、投资争端解决等保护国际投资的规定。〔（4）〕

然而，由于南北双方在跨国投资法律保护问题上的深刻分歧，这些显属偏向发达国家利益的国际投资法典，很难为广大发展中国家所接受，而且大多数发展中国家以及一些发达国家，为了保证其国内政策的高度自由，就外国投资，通常不愿接受一般的广泛的保护性义务的约束，因此也导致了以往编纂国际投资法典的努力，无一不归于失败。只有就单一的、非实体性的国际投资保护事项缔结多边条约，才有望获得成功。例如，在世界银行主持下，先后于1965年和1985年制定了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》）和《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）。

其次，从双边投资保护条约来看。保护国际投资的双边条约，一般只对跨国投资实行具体、有限的保护，在这方面，作出妥协的范围也仅限于缔约双方，由此，可能会得到一些发展中国家的认同。战后初期，美国、日本和一些欧洲国家沿用传统的友好通商航海条约保护跨国投资。友好通商航海条约内容广泛，除包括投资事项外，还涵盖商务、旅游、个人权利等诸多方面。此类条约中与投资直接有关的条款均属保护跨国投资的内容，包括对外国国民及其财产的待遇、征收及其补偿标准，以及外国国民资金和收入转移等方面的条款。然而，友好通商航海条约以实体性规则为主，为了辅之以程序性规则，美国、加拿大还另行与发展中国家签订专题性的“投资保证协定”，主要规定两国海外投资保险机构的代位求偿权及其争端解决机制。

50年代以降，随着国有化浪潮的到来，内容泛泛的传统友好通商航海条约显已不足保护发达国家海外投资的安全。有鉴于此，以当时联邦德国、瑞士、荷兰为首的欧洲国家，便从传统的友好通商航海条约中抽取保护跨国投资的那部分条款，予以强化和充实，并结合美、加“投资保证协定”中的程序性规则，谋求与发展中国家签订专门的双边“投资保护协定”。此类协定的内容涉及外资的待遇、征收风险的保证、投资资本和收入的转移、战乱损失的赔偿、特许协议的效力、海外投资保险机构的代位权以及投资争端的解决等方面。同样，因南北双方在跨国投资的法律保护问题上歧见太深，以至于以往发达国家推行投资保护条约的计划，步履维艰。据统计，从1959年联邦德国与巴基斯坦缔结世界上第一个投资保护协定始，至70年代末，只有65个国家签订了170余项投资保护协定。〔（5）〕

从二战之后直至70年代，对外国投资的法律管制问题，基本上还未成为南北双方纷争直指的对象。

根据国家主权原则，东道国对外资拥有充分的管理权。实践中，这一权力也得到了广大发展中国家的普遍坚持。例如，1974年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》第2条第2款明文规定，“每个国家都有权利根据本国的法律和条例，按照本国的国家目标以及本国优先权的原则，在本国的管辖权范围以内，对外国投资加以管理并行使权力。”在以往拟订的国际投资法典草案和签订的投资保护协定中，作为南北双方妥协的结果，一般均采用“公正与公平”这一总的外资待遇原则。显然，发展中国家基于本国经济发展的需要而对外资采取的通常管理措施，不可能归之为违反“公正与公平”待遇原则的行为。就外国投资的待遇，即便满足发达国家的主张，也无非是要求发展中国家对外资的法律保护水平必须达到“国际最低标准”，对此标准以上的发展中国家管理外资的权力，发达国家基本上未提出什么异议。

然而，从经济利益上分析，假如发展中国家放松对外国投资的管制，发达国家投资者就可以选择对自己最为有利的投资场所，并可自由地在东道国境内开展经营活动，这对作为资本输出国的发达国家而言，有利而无弊。然而，以往，发达国家之所以没有把实现国际投资自由化作为一项政策目标，是因为受到以下诸多因素的制约：

70年代之前，广大发展中国家对外资多采取限制的政策，此时，发达国家要强求它们放松对外资的管制，可以说是完全不现实的，此乃其一。

其二，严格意义上讲，有关外资的保护问题也是由东道国对外资采取严厉的管制措施而引起的。最典型的例子就是所谓“变相征收”的行为。“变相征收”又称“间接征收”等，指的是东道国虽然没有公开宣布征收，投资财产的所有权名义上仍属外国投资者。但是，只要东道国阻碍外国投资者行使投资财产权，致使他们的投资财产实际归于无用，就可推定发生了征收风险。在国际投资法律实践中，如果东道国采取增加捐税、外汇管制、货币贬值、价值统制、拒绝批准原材料进口、强制出口、强制国产化、限制利润率、禁止解雇、吊销外国雇员的居住权等管制外资的措施，并超过了外国投资者所能承受的界限，就有可能被发达国家认定为实施了“变相征收”的行为，从而引发对外资的法律保护问题，而东道国对外资采取的通常管理措施，则当然不属于“变相征收”的范畴。以往，广大发展中国家坚决反对发达国家任意扩大“变相征收”范围的做法，以确保本国对外资的管理权。此时，发达国家尚不能就这些东道国严厉管制措施下的外资保护问题求得“满意”的解决，又怎么可能在限制发展中国家对外资的一般管理权上取得成功？

其三，从主观上看，在本国的海外投资尚未得到有效的法律保护之前，发达国家是不会煞费苦心，要求发展中国家放松对外资进入的限制，从而把更多的本国投资送到发展中国家国有化等措施的“刀俎”之下。

最后，以往，不少发达国家本身对外资还保有不同程度的限制，即对外国投资尚未达到开放或完全开放的地步，从而也就不可能“理直气壮”地要求发展中国家放宽对外国投资的管制。例如，1982年11月，在日内瓦召开的关贸总协定部长会议上，美国曾意图把消除限制外国投资的特定措施（履行要求）列为会议的一大议题，结果因其他发达国家缺乏兴趣，应者寥寥，只好作罢。〔（6）〕

二、晚近南北纷争的焦点：对外国投资的法律管制问题

80年代之后，尤其是90年代以来，全球出现了经济自由化的总体趋势，这一趋势首先从商品贸易自由化推开，逐步延伸至服务贸易和直接投资的自由化。实行国际投资自由化，消除国际投资壁垒，就是要求各国实际上主要是发展中国家放宽对外国投资的法律管制。

对于发达国家来说，晚近，开始谋求发展中国家实行对外国投资的自由化，从法律上看，其条件已经成熟。

80年代以来，广大发展中国家为了发展民族经济，转而实行鼓励吸收外资的政策，对外资采取严厉管制措施的情形已鲜见，也就是说，有关国际投资的保护，已不是一个突出的现实问题。仅以国有化事件为例，1975年全世界共发生此类事件53次；1985年猛然下降到1次，而从1985年至1991年，还没有发生过国有化事件。〔（7）〕与此同时，为了改善投资环境，就国际投资的保护问题，发展中国家在法律上也对发达国家作了不同程度的妥协。晚近，投资保护协定数量猛增、缔约国范围急剧扩大就是典型一例。根据统计，截止1996年6月，此类协定已达1，160项，涉及158个国家，其中近2／3是在90年代签订的。仅1995年，就签订投资保护协定172项，〔（8）〕比80年代之前20年间签订的此类协定的总数还要多。可见，外国投资已得到相当程度的法律保护。对此，发达国家已感颇有“收获”，西方学术界甚至得出了这样具有象征意义的结论：近十年来，“传统的赫尔公式在与卡尔沃主义进行的持久的思想斗争中，似乎已经占据了上风。”〔（9）〕在本国海外投资的安全有了比较充分的保障之后，于是发达国家便开始提出更高的要求，进一步推动发展中国家放宽对外国投资的法律管制，以实现国际投资的自由化。

美国充当了这方面的急先锋。二战以来，美国一直是全球最大的资本输出国，谋求国际投资自由化，美国是最大的受益者，虽然目前美国的资本输入也居世界之首，但以美国的经济实力，足以使它消化和吸收大规模外资进入所带来的好处，并抵销外资可能带来的消极影响。1982年1月，美国首次利用关贸总协定对别国的投资政策提出指控，指控的对象是加拿大。美国认为，加拿大按其1974年《外国投资审查法》对外国投资设置的当地成份要求和出口实绩要求，违反了总协定的国民待遇原则和禁止数量限制原则。80年代以来，其他发达国家普遍对外资采取更为开放的政策，由此便有了条件呼应美国的主张，要求广大发展中国家实行对外国投资的自由化。

为了取消发展中国家对外国投资的限制措施，在法律上，发达国家往往采取以下两种途径：

第一，广泛推行国民待遇原则。应该看到的是，国民待遇原则的效用具有双重性：一方面，在外国投资者的法律地位高于东道国国民时，以往，国民待遇原则曾被一些弱小国家和发展中国家操持，成为反对西方投资者特权的有力武器；另一方面，当外国投资者享有的待遇水平低于东道国国民时，国民待遇标准则具有提升外国投资者待遇的功能。晚近，发达国家正试图利用国民待遇原则的这一“非歧视性”功能，来达到限制发展中国家对外资行使管理权的目的。具体而言，根据该项待遇原则，东道国不能将未对国内企业实行的那些管理措施施加于外资企业。

然而，通过国民待遇原则推行国际投资自由化，也具有相当大的局限性：首先，国民待遇原则是相对待遇标准，外国投资者获得的待遇水平取决于东道国对本国国民待遇水平的高低，据此，如果东道国对国内投资者本身就施以许多控限措施，那么，这些控限措施仍可同等地适用于外国投资。以往，不少发展中国家采用计划经济，对国内企业实行严格的管制，面对这样的现实，并考虑到国民待遇原则作为相对待遇标准的上述特性，发达国家往往不敢强求发展中国家对外资实行该项待遇原则。晚近，随着广大发展中国家广泛推行市场经济，发达国家在这方面的顾虑虽已大为减小，但国民待遇原则的这一局限性在一定程度上仍然存在；其次，根据国民待遇原则，东道国对外资企业只是“在同等情况下”才给予与国内企业相同的待遇，反之，如果内外资企业所处的情形不同，那么，东道国仍可对外国投资实行特殊的管制；再次，国民待遇原则从来就不是绝对的，该项待遇原则存有不少的例外，也就是就，东道国基于“合法的理由”，有权针对外资企业实行不同于国内企业的专门控限措施。〔（10）〕

第二，消除各种“履行要求”。由于通过推行国民待遇原则消除国际投资壁垒，存在着以上种种的局限性，而且，无论如何，单纯依靠一项抽象的外资待遇标准来清除东道国对外国投资的各项具体限制，显然是不现实的。因此，在发达国家看来，采取国民待遇原则，只能促使东道国消除针对外国投资的部分“歧视性”管制措施。在这同时，需要直接要求发展中国家拆除阻碍国际投资的各种“履行要求”。这里所谓的“履行要求”（performancerequirments），是指东道国要求外国投资者承担的某项或某些特定的限制性义务，实际上就是东道国对外国投资采取的一些具体管制措施，诸如当地成份要求、出口实绩要求、贸易平衡要求、国内销售要求、当地股权要求、汇出限制、生产限制、技术转让要求、当地雇佣要求，等等。这些“履行要求”可能用于外资准入阶段，即东道国把外国投资者满足某项或某些“履行要求”作为该外资进入的前提条件；东道国也可能在外资准入时没有附加这些限制性条件，但在外资进入后的经营阶段，要求外资满足这些“履行要求”。此外，“履行要求”也可能仅作为外资获得东道国各种优惠待遇的先决条件。〔（11）〕

西方著名国际投资法学者A;A;法托罗斯（A;A;Fatouros）撰文明确指出，当前的“国际直接投资自由化”这一概念，已不限于以往经合组织所主张的那样，仅指消除对外国投资的“歧视性”待遇，而是包括了直接拆除对外资进入和经营所实行的各种限制性措施，其意是指推行国民待遇原则和消除各种“履行要求”应双管齐下。而且他认为，联合国贸发会议在《1994世界投资报告》中对“国际直接投资自由化”的界定，也涵括了上述两层意思。〔（12）〕

尽管目前推行国际投资自由化的声浪很高，事实上，南北双方在放宽对外国投资管制的程度上，存在着难以弥合的观点对立的立场分歧。

勿庸讳言，在全球经济自由化的大势下，适度放宽对外国投资的限制，对南北双方均为有利。据统计，1991年至1995年，分别有35、43、57、49和64个发展中国家修改了外资法，修改之处分别为82、79、102、110和112项，其中旨在放松或促进外国投资的分别占80、79、101、108和106项。〔（13）〕初看起来，在实现外国投资自由化方面，晚近，发展中国家的内在需求和发达国家的外部压力似乎不谋而合。然而，双方在这方面的利益并非一致。

广大发展中国家对外资一般均采“有拒有纳、避害趋利”（avoidanceandapproach）的态度，放宽对外资管制的程度终归是有限的，不可能达到发达国家尤其是美国要求的那种开放系数。其原因在于，由于发展中国家技术水平和管理水平等都比较落后，国内企业和外资企业在竞争能力上还有一定差距，需要通过对国内企业实行某些专门的法律保护，或对外资企业施以某些特殊的法律管制，即采取适度的差别待遇来弥合双方在经济实力上的落差。只有以这种“扶弱抑强”的方式造成法律上的“不平等”，才能最终实现内外资企业真正意义上的“公平竞争”；另一方面，从宏观上看，广大发展中国家仍需通过鼓励、限制和禁止等法律手段，积极引导外国投资，使之符合本国产业发展的目标。

根据国际法，东道国有权对外资的进入和经营行使管理的权力。为了达到实现国际投资自由化的目的，发达国家必须谋求与广大发展中国家签订国际投资条约，以使后者承担消除外国投资障碍的具体条约义务。

南北双方在国际投资自由化程度上的观点分歧和立场对立，就表现在晚近签订的有关国际投资条约之中。

其一，在双边投资条约方面。美国以外其他国家缔结的投资保护协定一般都明确规定，外国投资者应根据东道国的法律、政策或规划进行投资，均无要求缔约方放松对外国投资管制的条款。从80年代起，美国改变了以往依靠友好通商航海条约保护海外美资的做法，转而推行专门性的双边投资条约计划。较之其他国家的投资保护协定，在美国式双边投资条约中，除有关于保护跨国投资的传统规定之外，还着力增加要求东道国取消对外国投资限制的条款，但由于遭到广大发展中国家的抵制，美国在这方面的进展甚为艰难。

首先是推行国民待遇原则。对于外资准入，欧洲国家对外签订的投资保护协定均无实行该项待遇标准的要求；即便就外资的经营活动，以往，许多欧洲国家也不把国民待遇条款视为此类协定的必备内容。〔（14）〕而美国式双边投资条约株守国民待遇原则，同时，不但将该待遇原则适用于外资经营阶段，而且适用于外资准入阶段。虽然如此，美国往往也不得不考虑发展中国家的要求，对订入双边投资条约中的国民待遇原则作出如下限制：第一，在条约附件中均开列了可以作为该项待遇原则“例外”的投资部门，即在这些投资部门，东道国可以不对外资实行国民待遇；第二，一些条约规定，对外资实行国民待遇应受制于东道国的法律。如美国与巴拿马、摩洛哥、土耳其、波兰、捷克斯洛伐克、俄罗斯等条约均属此列。其次是取消各种“履行要求”。在美国的强求下，虽然一些前苏联和东欧国家以及一些加勒比地区国家在双边投资条约中，完全承诺取消对美资的各种“履行要求”，但仍有不少发展中国家只在这方面承担“软性”义务，即仅规定“应谋求”（shallseekto）或“应努力”（shallendeavourto）消除有关“履行要求”。这些国家计有埃及、土耳其、海地、孟加拉国、摩洛哥、巴拿马、塞内加尔、斯里兰卡、阿根廷等国。据曾任美国双边投资条约谈判代表法律顾问的K;J;范德费尔德（K;J;Vandevelde）称，消除“履行要求”是美国对外缔结双边投资条约的重点之一，同时又是一项特别难以达到的目标。为此，美国参议院外交关系委员会曾专门指示，如果在谈判中发展中国家没有要求修改美国提出的关于“履行要求”的标准条款，那么美国应优先考虑与之签订双边投资条约。〔（15）〕

由于美国在推行国民待遇原则和消除“履行要求”等方面，向发展中国家“索价”太高，使得许多发展中国家（包括中国）无法接受美国式的双边投资条约。然而，现在也有一些发达国家（如加拿大和法国）开始仿效美制，在对外签订的一些双边投资条约中加入禁止履行要求的条款。〔（16）〕

其二，在多边投资条约方面。在实现国际投资自由化问题上，美国意图通过双边途径迫使广大发展中国家“就范”，毕竟是“单枪匹马”，难以全面奏效。于是，以美国为首的发达国家便寻找更为有效的多边途径，借助发达国家的整体实力，以求得发展中国家的让步和妥协。历史经验表明，就国际投资法律问题进行专门的多边谈判，发达国家没有明显的优势，相应之下，许多发展中国家在国际贸易关系中对发达国家的依赖性较强，由此，在有关国际贸易的谈判场合，尤其在关贸总协定的谈判中，发达国家往往拥有更多的发言权。于是，以美国为首的发达国家力主将投资自由化问题与贸易自由化问题挂钩，纳入乌拉圭回合的谈判议题，通过达成“一揽子协议”的方式，一同实现它们在国际投资问题上的目标，并利用世贸组织机制有效地保证相关协议的执行。在乌拉圭回合的谈判过程中，发达国家集团要求广大发展中国家取消各种投资措施；而广大发展中国家则坚决反对将所涉的投资措施的范围扩大化。最后达成的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议）所禁止的只是会对国际贸易产生扭曲作用的某些特定的投资措施，即该协议附件中所列的当地成份要求、外汇平衡要求、贸易平衡要求以及当地销售要求。〔（17）〕

与国际投资自由化有关的世贸组织下的另一个协议就是《服务贸易总协议》（GATS）。在GATS所适用的各种国际服务贸易方式中，最重要的就是通过“商业存在”所进行的国际服务贸易，而此类国际服务贸易必须透过在外国设立独资、合资企业或分支机构才能开展。目前，服务业的国际投资增长迅猛，现已占全球国际直接投资的一半，年流量的50％至55％。〔（18）〕在GATS项下，各成员方的义务可分为两类：一类是一般性义务，适用于成员方的各个服务业，不论这些服务业是否对外开放，此类必须遵守的义务包括最惠国待遇、透明度、国内规章等规则。这些规则与实现服务业国际投资自由化没有直接的关系。在市场准入和国民待遇等与服务业国际投资自由化直接相关的问题上，发展中国家只愿承担逐步展开的义务，GATS对此仅规定了具体承诺的义务，即这些义务须经成员方双边或多边谈判达成协议后，方才实行，具体而言，只适用于成员方在承诺清单中应允开放的那些服务业。目前，在世贸组织中，成员方还在就金融、保险、运输等国际服务贸易的自由化问题继续进行谈判，1995年6月已达成了《金融服务协议》。可见，在国际服务贸易（包括服务业的国际投资）领域，南北双方的斗争还在继续。

乌拉圭回合结束后，发达国家加强了通过多边途径实现国际投资自由化的努力。作为发达国家“俱乐部”的经合组织，计划于1997年5月达成一项“关于投资的多边协定”，该协定一方面进一步提高了对外国投资的保护水平，另一方面要求东道国对外国投资实行自由化。〔（19）〕同时该协定明确规定，它对非经合组织成员的国家（即发展中国家）开放。然而，要让发展中国家接受一个内容如此广泛且代表发达国家利益的多边投资条约，只不过是发达国家的一厢情愿而已。与此同时，投资问题已成为乌拉圭回合后续谈判的一大议题，为了主导今后谈判进程，经合组织现已草拟了另一份“多边投资协议”，该协议以彻底实现国际投资自由化为旨意，推行广泛的国民待遇原则，并要求东道国取消各种“履行要求”。该条约草案已提交1996年12月在新加坡举行的世贸组织成员方首次部长会议。这次会议通过的《新加坡部长会议宣言》同意组成一个工作小组，对投资政策问题进行研究。可以预言，今后，在世贸组织内部，南北国家关于国际投资自由化的斗争还将继续。

其三，在区域性安排方面。除了有关双边和多边投资条约之外，在区域性安排中，发达国家也在不断推行跨国投资的自由化，虽然在区域性范围内，就国际经济法律问题容易达成妥协，但由于成员各方具体情况不同，一些成员方对外国投资的开放度终归也是有限制的。

1991年，在当时欧共体的主持下，制定了《欧洲能源宪章》，原意旨在保护欧共体各成员国在独联体和东欧国家的能源投资。在此宪章的基础上，1994年又达成了另一项新的《能源宪章条约》，该条约的一类适格缔约方由原来的欧共体成员国扩大到了经合组织全体成员国，现已有49个国家签署了该条约。该条约除了对有关投资保护问题作出详细规定这外，还包括了放宽对外国投资管制的要求：在外资经营阶段，各成员方应承担“硬性”义务，即必须实行国民待遇原则，同时，该条约袭用了世贸组织TRIMs协议的规定，要求各成员方取消那些与贸易有关的投资措施；在外资准入阶段，该条约只是规定各成员方“应努力”（shallendeavourto）实行国民待遇原则。原《欧洲能源宪章》曾要求成员方在这方面承担“硬性”义务，但由于独联体和东欧国家的反对，改为现在的“软性”义务。美国认为这样的规定与其反映在双边投资条约和多边投资条约中的立场相左，从而拒绝签署该条约。〔（20）〕不过，现在各成员方仍在继续谈判，以便在“补充协议”中强化成员方对外资进入实行国民待遇的义务。

在1994年1月1日正式生效的《北美自由贸易协定》中，同样，既规定了有关投资保护的事项，也规定了美国、加拿大、墨西哥之间实行投资自由化的问题。在该协定的正文中，缔约三方承诺对外资的准入和经营实行国民待遇，并取消有关的“履行要求”。但缔约一方就此都作了不同程度的保留：首先是三方都在附件中开列了可作为“例外情形”的有关投资部门；其次，加、墨双方还在附件中列明，根据本国的有关法律，仍有权对外资实行某些特殊的限制措施。

此外，亚太经合组织也把实现本地区贸易和投资自由化作为其根本性目标，但这一目标的实现也并非一步到位。就此，它为发达国家、新兴工业化国家和发展中国家三类成员方开列了时间表，确定的最晚期限分别为2010年、2015年和2020年。

目前，全球的确出现了投资自由化的倾向，然而，值得注意的是，对投资自由化与贸易自由化不能等而视之。贸易在南北国家之间是一种双向进行的国际经济合作方式，应该说它对双方总体上属互利之举，因此，实现国际贸易自由化具有比较强大的趋动力；而国际投资主要呈由北向南单向流动的态势，彻底实现国际投资自由化而给资本输出国带来的丰厚“礼物”，往往只由发达国家一方独得，发展中国家基本上无缘分享。另一方面，以发达国家的经济实力，作为东道国吸纳外资，能够做到“趋其利而避其害”；反之，由于经济发展水平较低，假如对外彻底开放投资大门，作为东道国的许多发展中国家，在经济上将会遭受其自身无法抗御的外来冲击。总之，因所处发展阶段不同，在实行国际投资自由化方面，发达国家如以自己才有能力承受的高标准去要求广大发展中国家，必然会引发双方在外国投资法律管制问题上的纷争。能够有效避免和解决这一纷争的途径只有一条，即发达国家在要求实现国际投资自由化的同时，应充分尊重发展中国家对外国投资的管理权，以求得“公平”的结果。〔（21）〕

值得注意的是，发达国家一方面极力推动国际投资的自由化，但另一方面，并没有放弃谋求加强对外国投资的法律保护。如前所述，在对外国投资的保护问题上，晚近，发展中国家虽对发达国家在法律上作了不同程度的妥协，且在实践中也已很少对外国投资采取激烈的措施，在这方面可谓“风平浪静”。但这并不意味着发达国家就此将“一劳永逸”。国际投资自由化的推行操之过急或为之过火，就有可能导致一些发展中国家对外商投资的失控，从而引发它们对外资采取大规模的不利之举。有鉴于此，发达国家将会更加注重要求广大发展中国家加大对外国投资的法律保护力度。

改革开放以来，为了大量吸收外资，我国不断加强对外资的法律保护。迄今为止，已同74个国家签订了投资保护协定，并于1988年和1993年先后正式批准参加了《汉城公约》和《华盛顿公约》。在外资待遇、国有化补偿、特许协议效力、投资争端解决等方面，我国对外缔结或参加的国际投资条约以及有关的外资立法，都对发达国家作了不同程度的妥协。〔（22）〕可以说，外资在中国已得到相当有效的法律保护。

无从避免，我国目前也面临着来自国际投资自由化方面的压力。我国巨大的现实和潜在市场，已成为吸收外资的优势所在，而且随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，外资不但将大量进入中国，而且将与国内企业展开激烈的竞争，相应地，外商要求放松对外商投资活动实行法律管制的期望值也会越来越高。对此，我国已经逐步予以回应：对于外资准入，1995年6月，我国颁布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，就作了比较具体的规定。总的来看，这两个法规拓宽了外商投资的领域；〔（23）〕对于外资经营，八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》明确指出要“逐步统一内外资政策，实行国民待遇”。日后，一旦加入世贸组织，我国必将遵循TRIMs协议和GATS所定规则，取消有关对外资的限制性措施。然而，与广大发展中国家一样，我国对外资实行自由化，将是一个渐进的过程。《纲要》确定，我国今后仍将采取“积极、合理、有效”利用外资的政策。这一政策目标的实现在很大程度上需要依靠对外资实行适当的管理，具体来说，在社会主义市场经济体制下，国家仍应加强对国民经济的宏观调控，其中对外资的规制和引导，当然必不可少。

【注释】

（1）参见M;彼得扎乌伊主编：《国际法：成就与展望》，1991年英文版，第179—180页。

（2）根据联合国跨国公司中心统计，在1960年至1976年间，发展中国家对外资企业实行国有化的事件共达1，369起。从国有化事件发生的频率来看，60年代平均每年发生47起，70年代初期至中期，每年平均发生140起。

（3）参见E;多尔泽和S;布鲁克斯：《投资保护条约：英国的经验》，《国际法和比较法季刊》，1987年第36卷第4期，第908—910页。

（4）详见提休芬：《外国投资待遇的多边途径》，《ICSID评论—外国投资法学刊》，1992年第7卷第2期，第384—427页。

（5）参见M;S;伯格曼：《双边投资条约：对美国条约范本演进和意义的评价》，《国际法律和政治学刊》，1993年第16卷第1期，第3页。

（6）参见B;S;法哈和J;塔纳主编：《对多国企业的管理：来自国内和国际的挑战》，1983年英文版，第134页。

（7）参见《1992世界投资报告》（联合国跨国公司中心编），对外贸易教育出版社中译版，第285页。

（8）参见《1996世界投资报告》（联合国贸发会议编），1996年英文版，第147页。

（9）引自《新世界秩序下对外国直接投资的保护：越南——个案研究》，《哈佛法律评论》，1994年第107卷，第1996页。

（10）参见T;M;魏尔德：《1994年能源宪章条约下的国际投资》，《世界贸易法学刊》，1995年第25卷第5期，第44—45页。

（11）参见A;R;帕拉：《国家投资法典中关于外国投资的原则》，《ICSID评论—外国投资法学刊》，1992年第7卷第2期，第431页。

（12）参见A;A;法托罗斯：《努力达成一项关于外国直接投资的国际协议》，《ICISD评论—外国投资法学刊》，1995年第10卷第2期，第203—205页。

（13）参见《1996世界投资报告》，前引书，第132页。

（14）参见《双边投资条约》（联合国跨国公司中心编），1988年英文版，第47页。

（15）参以K;J;范德费尔德：《美国双边投资条约：第二次浪潮》，《密西根国际法学刊》，1993年第14卷，第667页。

（16）参见《1996世界投资报告》，前引书，第134页。

（17）这些TRIMs均属“履行要求”。

（18）参见李岚清主编：《中国利用外资基础知识》，中共中央党校出版社和中国对外经济贸易出版社1995年联合出版，第4页。

（19）参见《1995世界投资报告》，前引书，第xxi页、第321页。

（20）参见《美国政府声明，欧洲能源宪章会议，1994年12月15—16日，里斯本》，《国际法律资料》，1995年第34卷，第556页。

（21）参见J;阿提克：《公平与有管理的外国直接投资》，《哥伦比亚跨国法学刊》，1994年第3卷第1期，第21—22页。

（22）详见拙文：《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，《中国社会科学》，1994年第1期。

（23）参见《就实施我国〈指导外商投资方向暂行规定〉和〈外商投资产业指导目录〉，国家计委负责人答记者问》（新华社北京1995年6月28日电）。