建设工程规划许可处理论文

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《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第44条规定，商品房预售需具备四个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）已办理预售登记，取得商品房预售许可证。而在建设部颁布的《商品房销售管理办法》第七条第三款也明确规定，商品房现售，应当持有建设工程规划许可证。

也就是说，我国法律规定，无论是商品房的预售还是现售，房地产开发商都需要持有城市规划部门核发的建设工程规划许可证。

按一般的理解，这个条件应当是商品房销售行为合法化的法定要件。但在审判实践中，有这样一种情形，在开发商与购房消费者签订购房合同后，因某种原因，该房地产的建设工程规划许可证被行政机关或人民法院依法撤销，那么在这种情况下，开发商与消费者之间的买卖合同是否会必然导致无效，该类案件又应如何处理？本文拟就该问题进行探讨并提出自己的观点。

一、建设工程规划许可证的性质和意义

根据《中华人民共和国城市规划法》的有关规定，城市土地利用与建设工程的规划管理实行法定许可证制度。为了体现建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的法律严肃性，促进城市规划管理工作的规范化，建设部制定了全国统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，自1990年4月1日起施行。

其中，建设工程规划许可证的具体使用要求是：凡在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位与个人，必须持有关批准文件向城市规划主管部门提出建设申请。

可见，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。房地产商如未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行开发建设，严重影响城市规划的，由城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施。

二、建设工程规划许可证被吊销的原因

目前，国家法律并未对建设工程规划许可证的吊销作出明确规定，该行为实际是由各地地方性政策法规来进行规制和调整的。如济南市政府颁布的《济南市城市规划管理办法（新）》第六十七条规定：违反本办法第四十三条第二款、第五十五条的规定，未按《建设工程规划许可证》和批准的施工图建设的，由城市规划行政主管部门责令建设单位或个人停止施工，限期改正，并处以违法建设工程总造价百分之三以上百分之十以下罚款；逾期不改正和严重影响城市规划的，责令限期拆除违法建设工程，并可吊销其《建设工程规划许可证》。又如哈尔滨市政府颁布的《哈尔滨市人民政府关于加强城市规划土地开发管理若干问题的通知》第七条规定：对越权审批和零批整建、分多次审批一项单体工程的，视为违章工程，由市规划局吊销建设工程规划许可证，并按《中华人民共和国城市规划法》的有关规定处理。

我们认为，建设工程规划许可证被吊销的原因主要有以下七点：（1）非城市规划行政主管部门核发或者越权发放的建设工程规划许可证。（2）建设用地单位和建设单位已经被撤销或者迁移出已批准地址的建设工程规划许可证。（3）获得建设工程规划许可证后超过一定期限（一般为半年）未进行施工建设的建设工程规划许可证。（4）获得临时建设许可证超过一定期限（一般为两年）而又没有办理延期使用手续的临时建设许可证。（5）没有经过城市规划行政主管部门批准同意擅自出让、转让和改变实用性质的建设工程规划许可证。（6）擅自涂改的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。（7）因相邻关系侵权等民事纠纷引发当事人提起行政诉讼，导致行政机关的规划许可证颁发行为被人民法院撤销。

三、建设工程规划许可证被吊销后，商品房买卖合同的效力

对此问题，存在不同观点。一种观点认为，《城市房地产管理法》属于行政管理法，主要规范的是出卖人的开发经营行为，反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。从司法权与行政权的关系出发，人民法院在认定商品房销售（预售）合同的效力时，对出卖人的法定资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房销售（预售）许可证签订的合同应认定无效，出卖人取得商品房销售（预售）许可证的，可认定合同有效。至于从实质上审查出卖人是否具备全部销售（预售）条件则是行政管理部门的权限。当事人对销售（预售）许可证持有异议的，可通过行政或行政诉讼的方式解决。应该说，最高人民法院的司法解释采用了该观点，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。也就是说，该观点认为：即使房地产开发商在与买受人签订了购房合同后，建设工程规划许可证被行政部门吊销，只要其持有商品房销售（预售）许可证，之前与买受人签订的买卖合同依然有效。

我们对此持不同观点。我们认为《城市房地产管理法》第四十四条及《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房销售（预售）需具备的条件为实施该行为的必要条件，缺一不可，缺少一个条件即违反了法律的强制性规定，该买卖行为为无效行为，必然会导致该买卖合同无效。理由是：

《城市房地产管理法》是全国人大颁布的法律，而不仅仅是“行政管理法”，该法第四十四条对商品房预售需具备的条件采用了“应当”两字，根据法律解释学的概念，“应当”规范属于强制性规范，而这四个条件是并列关系，是应当同时具备的。在我国，城市土地利用与建设工程的规划管理实行法定许可证制度，建设工程规划许可证的存在是为了控制城市土地资源的乱开发、乱利用，没有取得规划许可证或者许可证被吊销后，房地产的开发建设即失去了合法性基础，规划行政主管部门可以责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施。既然买卖标的物已经非法，买卖合同何以有效？我们认为，最高院的司法解释是对建筑行业违法行为的一种妥协，是以法律被变通修改为代价，让位于短期经济行为的不当举措，势必损害法律的统一性和严肃性。

我们不难发现，人们对这样的法律解释所做出的判断结果是，选择违法的效益显然优于选择合法所带来的效益。如果选择合法建设，那许多建设工程将受到限制和制约，而选择违法建设，却得到了它合法建设所不能得到的结果，获得了较大收益。以此类推，我们不难得出一个结论，当事人并不需要严格守法，法律并不反对违法，也不必然保护合法。当事人遇到类似情形时，以强行违法的事实抗拒合法有效的许可，从而使突破政府的监控管理成为一种合理的选择。我们必须认识到，法院的判决有着很大的引导作用，人们的行为在一般情况下是由其意志决定的，而其意志往往不通过同样作为意志的法律来决定，而是由社会现实来决定。物质决定意识，社会存在决定社会意识，这是被马克思主义哲学所证明的基本原理。以此为据，法律的规定并不一定决定人们的行为，而法的落实显然清楚地为人们指明了方向。可想而知，这样的法律落实会造成怎样的社会秩序，即以短期的经济繁荣，造成长期的法治的不统一。

四、此类案件的处理

理论上的探讨可以逾越法律某一个具体规范的制约，但司法实践必须以现有法律为准绳。根据最高院的司法解释，对规划许可证被吊销后的案件，应当按照以下原则处理：

1、规划许可证虽然已被吊销，但预售房许可证已经取得尚未吊销的，不影响房屋买卖合同的有效性。在预售房许可证未被撤销的前提下，法院应当确认当事人买卖合同的效力，按有效处理；

2、由于规划许可证被吊销，引发当事人已经向法院提起要求撤销预售房许可证的行政诉讼的，买卖房屋合同的民事诉讼应当中止，等待行政诉讼的结果。

3、由于规划许可证被吊销，已经导致预售许可证被撤销的，应当确认房屋买卖合同无效，由开发商返还消费者购房款并赔偿损失。

以上观点尚不成熟，难免存在偏颇和错误之处，请予指正。