一般侵权行为法律完善

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〔摘要〕将意思自治原则、侵权行为地原则、最密切联系原则和双重可诉原则作为一般侵权行为法律适用的规定，已成为当今国际社会的发展趋势。我国民法(草案)第九编尽管吸收了一般侵权行为法律适用的有关理论，顺应了国际私法发展的新趋势，体现了保护受害人的思想，但对意思自治原则、侵权行为地法原则、最密切联系原则与双重可诉原则的规定仍有诸多不如人意之处。完善我国关于一般侵权行为法律适用的规定，一方面要与国际接轨，彰显本国人与外国人法律地位平等的理念，另一方面要立足中国国情，维护国家主权和国家利益，有利于促进我国与其他国家之间的民商事交往。

〔关键词〕一般侵权行为，法律适用，发展趋势，规定，建议

我国现行立法关于一般侵权行为法律适用的规定主要体现在《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第146条，即“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”该规定的弊端在于立法不周严、过分强调我国法院地法以及未引入国际上通行的意思自治原则与最密切联系原则，使得法院断案时准据法选择余地不大，与软化处理冲突规范的最新发展趋势不合拍，对应对纷繁复杂、快速变化的许多法律问题显得力不从心。而民法(草案)第九编尽管吸收了一般侵权行为法律适用的有关新理论，顺应了国际私法发展的新趋势，但对意思自治原则、侵权行为地法原则、最密切联系原则与双重可诉原则的规定尚值得斟酌与修正。

一、一般侵权行为法律适用规定的发展趋势

(一)意思自治原则。意思自治原则最初适用于涉外合同领域，然而一些国家最新的国际私法立法也反映了其在侵权行为领域的运用。例如，《瑞士联邦国际私法》第132条规定了当事人有限度的意思自治，即侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律，而《德国民法典施行法》第42条扩大了意思自治原则在侵权领域中的适用，突破了当事人只能选择法院地法的限制，规定只要不影响第三人权利，当事人可以选择侵权所适用的法律。而且欧洲一些国家的某些司法判例也支持当事人选择法律来支配侵权行为责任问题，例如欧洲法院1976年审理的比耶诉阿尔萨斯钾矿案以及荷兰鹿特丹法院1979年审理的莱茵河污染案。由于意思自治原则适应了各国经济社会发展的需要，可以相对提高法律适用的可预见性、节约司法资源、提高办案效率，因而在涉外侵权领域引入意思自治原则有重要现实意义。

(二)侵权行为地法原则。尽管侵权行为地法原则因其僵硬、机械而为人们所诟病，但完全抛弃该原则等于推倒侵权行为法律适用的基石，无益于侵权领域法律冲突的解决。在各国国际私法立法与一些国际条约(如自2009年1月11日起适用的《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的864/2007号(共同体)规则》，简称《罗马Ⅱ规则》)中，侵权行为地法原则仍显示出强大的生命力。原因在于:第一，适用侵权行为地法有利于维护行为地的主权和公共利益，便于法院查明事实和确定法律责任。因为侵权行为会给行为地的社会公共秩序或社会利益带来一定的危害，而且侵权行为发生地国所蒙受的损失最大。适用侵权行为地法惩罚加害人、保护受害人，对违法行为实行适当的制裁，更能维护正常的社会秩序。第二，根据场所支配行为理论，侵权行为地与侵权行为之间存在某种自然联系。而且行为地法的目的在于维护行为地人的权利平衡，如果行为人因自己的侵权行为打破了这种平衡，理应接受侵权行为地法的制裁，从而使权利平衡得以恢复。第三，适用侵权行为地法能够保护当事人的正当期望、加强侵权案件的行为人对其行为危险后果的预测与评价。

(三)最密切联系原则。侵权行为地法原则在大多情况下能够体现公平正义，但若将该原则适用于所有侵权问题就欠缺合理性。而且随着国际社会的剧烈变化以及现代通讯和交通技术的飞速发展，侵权行为地常变得难以确定。因此，在确定一般侵权行为的准据法时，必须对其它连结因素予以综合考虑。社会经济的巨大变革，法律价值观从形式正义向实质正义的转变，以及实用主义哲学的盛行，使涉外侵权领域成为合同领域之后又一个接受最密切联系原则的重要领域。最密切联系原则在某种程度上兼顾了法律的确定性与灵活性，实现了法律的稳定性与变动性的统一，改变了人们对国际私法功能的认识。将最密切联系原则引入侵权领域，使法律适用更加灵活、更加富有弹性，为法官应对各种例外情况提供了充分保证。目前，大部分英美法系国家(如美国与英国)、大陆法系国家(如奥地利、瑞士、德国与日本)以及国际条约(如《罗马Ⅱ规则》)均在一般侵权行为法律适用领域引入了最密切联系原则。

(四)双重可诉原则。英国是双重可诉原则的发源地。英国法院在主权优位理念的影响下，一直采取以法院地法为主的“双管”规则，也即双重可诉原则。当英国法院接到一个发生在外国的侵权行为诉讼时，首先将依自己的法律观点判定这个行为如果发生在英国是否也可以提起侵权之诉，然后再参考行为地法，只有该行为在当地也是不正当的，才能为英国法院所受理〔1〕(P233)。英国的双重可诉原则对很多国家的立法产生了影响，但随着英国在1995年国际私法改革中对该原则的废除，学者们对于抛弃双重可诉原则的呼声也愈来愈高。其主要理由在于:第一，双重可诉原则的目的在于维护法院地的主权、安全和社会公共利益，但这一目的完全可以通过公共秩序保留制度来实现，从而减弱了该原则的作用。第二，双重可诉原则使原、被告双方处于不平等的地位，被告享有独特的优势，而原告则相对处于劣势。因为原告若想胜诉，就必须同时证明，被告的行为既符合侵权行为地法的民事不法行为的标准，又符合法院地法的侵权标准〔2〕(P106)。这显然不符合公平原则，导致原、被告利益失衡，从而束缚国家间的交流与发展。目前，很多国家(如瑞士和德国)采取了分割方法，在侵权领域并未完全采纳也未完全废除双重可诉原则，即在侵权行为的成立问题上废除了该原则，而在赔偿数额问题上仍保留该原则。

二、对民法(草案)第九编关于一般侵权行为法律适用规定的评析

(一)关于意思自治原则。我国民法(草案)第九编虽在涉外侵权领域引入了意思自治原则，但对于当事人选择法律的范围规定的过于狭窄，民法(草案)第九编第81条规定，当事人选择的法律只限于法院地法。笔者认为，意思自治原则被引进侵权法律适用领域，体现了在侵权法律关系中对双方当事人意思的高度尊重与满足，反映了涉外侵权法律适用理念日趋民主和开明，法律适用规则多样化、灵活化的发展趋势。建议民法(草案)扩大双方当事人选择法律的范围，使其不囿于法院地法。原因在于:第一，侵权行为法属于民法，即私法范畴，自由平等理念理应在民法中得到弘扬，国家不应过度干预私人活动的空间，公权力应逐渐减少对私人活动的干涉。第二，目前，法院地法的适用已经蔚然成风，如果仅限于当事人选择法院地法，容易导致“挑选法院”现象的发生，这无异于扩大法院地法适用的机会。第三，立法者之所以不愿扩大意思自治原则在侵权领域的适用，是因为担心当事人滥选法律，有损国家利益。其实，这种担忧是不必要的，因为“直接适用的法”和公共秩序保留制度可以对当事人的选择形成制约，而且立法可以规定当事人选择的法律必须与侵权行为有实质联系，不得损害国家、社会和他人的利益。对于当事人选择法律的时间和方式，民法(草案)未作规定。笔者认为，应该规定当事人选法的起始时间为“侵权行为发生以后”，截止时间为“一审法庭辩论终结前”，这样考虑的原因是在涉外民事或商事案件中，经常发生当事人在一审开庭过程中才作出法律选择的情况。如果准据法在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识，从而一致同意适用某一国家或者地区的法律。这既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理〔3〕(P71)。至于当事人选择法律的方式，笔者认为应规定当事人必须明示作出选择，其原因在于默示选择增加了法官的自由裁量权和法官审理案件的难度，推定当事人默示选择可能不能体现当事人的真实意图并不利于保证法律适用结果的确定性和可预见性。

(二)关于侵权为地法原则。民法(草案)第九编第78条保留了“侵权行为地法”这一传统的侵权法律适用原则，对于侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不一致的情况，该规定贯彻了保护弱者的原则，适用对受害人有利的法律，比《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条由法院无条件任意选择适用的规定相对合理。但笔者认为，对于由法官决定“适用对受害人有利的法律”之规定仍然值得商榷。一方面法官与受害人很可能对于哪一种法律对受害人更为有利意见相左;另一方面受害人完全可以基于长期商事交往和经济合作的需要及其他因素的考量而放弃赔偿要求或选择较少的赔偿，这是受害人选择权的体现。如果法官武断进行选择，不仅越俎代庖，而且侵害了受害人的选择权。侵权行为法的目的在于追究行为人的责任来补偿受害人的损失。因而可以规定，如果侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不一致，由受害人在侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法律中做出选择，在受害人法律选择的空间里实现对其救济和补偿的功能。选择权是法律赋予受害人的一种权利，当然可以放弃。如果受害人放弃选择，再由法官决定适用对其有利的法律。

(三)关于最密切联系原则。民法(草案)第九编第79条引入了最密切联系原则。笔者认为，最密切联系原则是一把双刃剑，其灵活性可导致自由裁量权的滥用，而且政府利益至上的司法理念也可导致不公正适用最密切联系原则。鉴于最密切联系原则固有的缺陷，民法(草案)第九编没有将最密切联系原则作为确定一般侵权行为准据法的基本原则，而是作为对侵权行为地法原则的补充，这是合理的。然而，民法(草案)在引入最密切联系原则时虽列举了国籍、住所、经常居住地、营业所等连结因素，但并没有规定配套的确定最密切联系法律的指导性原则和方法。如果不对最密切联系原则进行规范化处理，会造成相同冲突规范下法律适用的不统一，从而导致判决结果的不一致，这对于缺乏自由裁量传统以及法官处理涉外案件素质偏低的我国更为明显。鉴于此，笔者认为，可以借鉴美国《第二次冲突法重述》的做法，列举出法院在进行法律选择时应当考虑的原则或政策。需要说明的是，民法(草案)第九编第80条吸纳了侵权法律适用中的共同属人法原则。在侵权行为中，加害人和受害人存在共同的属人法意味着他们处于共同的政治、经济、文化和法律环境中，尤其是他们的行为很可能是基于对本国法内容的理解，在本国法律规范指引下对其行为合法性的预期所做出的。所以，适用当事人共同的属人法既能使双方当事人较为信服，使判决得以顺利承认与执行，又可以平衡各自的合法权益，节省双方成本，使纠纷早日解决。但是，笔者认为，共同属人法原则实质上仅仅是最密切联系原则的一种表现形式，即当事人相同的国籍、住所或者经常居住地往往是一般侵权案件的最密切联系地。因而，建议将民法(草案)第九编第80条关于共同属人法原则的规定并入体现最密切联系原则的第79条中。

(四)关于双重可诉原则。民法(草案)对于侵权行为的成立以及侵权行为引起的赔偿后果均采用了双重可诉原则。笔者认为，我国立法应在侵权行为的成立问题上抛弃双重可诉原则，而在侵权行为的损害赔偿问题上予以保留。理由如下:第一，虽然英国废除了双重可诉原则，但英国通过对实体问题和程序问题的识别使法院地法仍然发挥作用。依据大陆法系普遍的思维方式，与侵权损害赔偿相关的问题主要是实体问题，而不该是程序问题，因此应适用侵权准据法而不应适用法院地法。但是，依据普通法，有关损害赔偿的法律部分是实体的，部分是程序的，如赔偿的计算方法一般被视为程序问题，应适用法院地法〔2〕(P109-110)。也就是说，英国表面上废除了双重可诉原则，但是通过实体问题和程序问题的识别技巧使法院地的公共政策得以实现，在某种意义上，是双重可诉原则的保留。第二，之所以在侵权行为的损害赔偿问题上继续采纳双重可诉原则，是因为损害赔偿问题与法院地的基本政策息息相关。对于国外惩罚性与重复性的损害赔偿的巨大数额，如果不以融入法院地政策的双重可诉原则予以钳制，则被告难以承受不可预见的侵权后果。对此，瑞士联邦的国际私法立法和德国国际私法立法也有类似规定，即外国法规定的损害赔偿额一般不能实质性地超过法院地法所规定的最高限额。

三、完善一般侵权行为法律适用规定的建议

根据上述国际上关于一般侵权行为法律适用的发展趋势及我国民法(草案)有关规定的分析，笔者认为，我国关于一般侵权行为法律适用的立法改革要体现私权神圣和兼顾灵活性与确定性的思想。一方面与国际接轨，吸收国际先进理论，考虑内、外国人法律地位的平等，维护当事人的合法权益;另一方面要立足中国国情，维护国家主权和国家利益，促进我国与其他国家之间的民商事交往。具体而言，将民法通则中“侵权行为的损害赔偿”法律适用的规定扩大至侵权所有领域，措词修改为“侵权行为”;对民法(草案)第九编关于一般侵权行为法律适用的有关条文顺序进行调整，将体现主观连结因素的意思自治原则置于首位，因为根据国际趋势以及其他国家的相关立法，应该首先考虑主观性连结因素的冲突规范，看双方当事人有无选法的合意，其次才考虑客观连结因素法律适用规则，这样的立法顺序既体现了私法高度自治的精神，又减少了法官在可适用的法律之间进行比较分析的繁琐工作。选法时间界定为“侵权行为发生后至一审法庭辩论终结前”，选法方式为明示选择，在扩大当事人选择法律范围的同时，对当事人选择的法律予以适当限制;在当事人未达成合意的情况下规定适用侵权行为地法，对于侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律规定不同的情况，将民法(草案)中规定的由法官决定“适用对受害人有利的法律”修改为由受害人选择侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法律，受害人放弃选择的，再由法官决定适用对其有利的法律;把最密切联系原则作为一项补充原则，并且将民法(草案)中体现共同属人法原则的单独条文合并至体现最密切联系原则的条文中;对民法(草案)中的双重可诉原则适用的领域进行修改，删除其在侵权成立领域中的适用，规定双重可诉原则只适用于体现侵权行为效果的损害赔偿领域。

综上所述，我国制定一般侵权行为法律适用的条款有四个序列，立法建议如下:

1.侵权行为在侵权行为发生后至一审法庭辩论终结前，侵权行为的加害人和受害人可以明示选择适用与侵权事件有实质联系的法律，但不得损害国家、社会和第三人的利益。

2.如果侵权行为的加害人和受害人对选择适用的法律未达成合意，侵权行为适用侵权行为地法律，包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律的规定不同的，由受害人在其中作出选择，若受害人放弃选择，适用对受害人有利的法律。

3.侵权行为的全过程表明当事人的国籍、住所、经常居住地、营业所以及其它连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法律。侵权行为的加害人与受害人具有相同国籍，或者在同一国家、地区有住所或者经常居住地的，推定其共同的本国法律、共同住所地法律或者共同经常居住地法律为最密切联系地法律。

4.发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，如果应当适用的法律为外国法律时，该外国法律对损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。