法人类学与现代法治综述

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论文摘要:近代以来，中国的现代法治建设，由于历史的原因，走过了一段曲折的历程，甚至在某些时候完全抛弃了法治的追求，我们从改革开放以来，经过多次讨论，现代法治的目标作为国家的一项基本策略确定下来，从而为我们的法治建设指明了方向。但我国的法治建设是从西方国家借用来，没有形成自己的系统理论，现实中常常法治建设必然会遇到各种问题，从而给法治建设带来困难。为此我们必须将这些问题降低到最小程度，现代法人类学为我们提供了一个范例，使现代法治理论能够更好地指导我们的法治工作，促使法治建设在法治国的过程中可行而稳健。

论文关键词:法人类学现代法治法学中国的现代法治建设从近代以来开始，但由于历史原因，现代法治走过了一段曲折的历程，这给我们的法治建设带来了很大的负面效果。所幸的是，我们从改革开放以来，经过多次讨论，在现代法制建设方面取得了很大的成绩，而且在1997年终于将建立现代法治国家作为国家的一项基本策略确定下来，从而为我们的法治建设指明了方向。但现代法治是从西方国家借用来的，现代法治理论在我国的传统里不是没有，但的确没有形成系统的理论，因此，法治建设必然会遇到各种问题，无视这些问题是不明智的，也会给法治建设带来恶果。我们事先注意这些问题，会将这种恶果产生的可能性降低到最小程度，而现代法人类学就为我们提供了一个范例，能让我们将现代法治与我国的实际情况结合起来，使现代法治理论能够更好的指导我们的法治工作，使我们在法治国的途中走得更为平稳。

一法人类学

法人类学作为一门科学，其历史并不长久，它是人类学与法学的结合。法人类学，就是法学家和人类学家在各自的学科的边缘上“互渗”、培植而成长起来的新兴学科。对于人类学家来说，法律—一如宗教仪式、政治、婚姻——构成了一个可能发现人们根据他们内心深处的信仰和习惯而行为的领域。而对于一个法学家来说，许多法律上的制定、修改和程序上的主要渊源及其普遍适用，都是在日常的社会生活中所体现的概念和关系中找到的。正是由于法学和人类学之间的这种亲缘关系，推动了人类学家对法律的关注，同样也推动了法学家对人类学材料与方法的重视，进而逐渐形成一门“新兴”的交叉学科——法人类学。有人认为法人类学也可以称为由历史学派衍生而来的，它强调比较研究，一般认为由梅因开创，梅因在《古代法》中提出了法律进化论，指出所有法律制度的成长模式具有一致性，所有类型的社会都倾向于经历同样的阶段，他认为一些社会达到法典化阶段之后，就不再向前发展，梅因称这样的社会为静态社会，而动态社会却有能力使他们的法律适应新的环境，梅因称这种能力机制是三种机制的结合，即:拟制、衡平和立法。此后，随着对原始民族调查研究的数量和广度的提高，以及大量考古资料的发现，法人类学取得了重大的进展。英国法律家戴蒙德总结出了法律人类学的双重任务:“对法律起源的研究必然在法律的开端中寻找证据，这证据既是我们在历史中了解到的，也是我们在现实中看到的。”①从此，法人类学就从历史与现实两者中寻找到了合法性。

人类学是研究人类体质和社会文化的学科，也即通常的体质人类学与文化人类学。法人类学并不研究体质人类学的问题。法律人类学在英文中一般为legalanthropology与theanthropologyoflaw，也有称anthropologicalJurisprudence(人类学的法学)与theanthropologicalstudyoflaw(法律的人类学研究)，theethnographyoflaw(法律民族志学)等的。人们对法人类学有各种认识，有的认为是研究无文字社会的法律，有的认为是研究原始社会或初民社会的法律，②日本学者千叶正士(Chiba)将法人类学简单地定义为:“从社会人类学、文化人类学、民族志学等立场对法的研究”③。这些认识都是较为原始的看法，也是法人类学最初作为学科得到承认时的法人类学的研究对象。随着学科的发展和人们认识的深入，我们不仅可以发现在法人类学作为一门自觉的学科出现以前的法人类学研究的现象，而且也发现人们已将法人类学的研究领域推向了一个广泛的领域。④可以说，这门学科打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野，将我们引入一个更加广阔的区域，从而使法律多元主义的普遍事实成为理解法律行为社会中法律运作的主要因素或视角。现代法人类学可以说是一个与法实证主义法学对立的法社会学的一个别称，它的研究对象除了传统的领域之外，还涉及各种部门法的来源与变迁和法律与社会的关系等。

从法律人类学角度来看，法律的背景是社会整体文化，必须通过对社会文化脉络的掌握来解释法律现象。社会组织、宗教巫术、习俗等与法律存在着密切的功能依赖，研究这些社会结构因素与法律的功能关系，有助于更好地理解法律的本质。而就部门法来说，财产占有、继承、乱伦、通奸、谋杀、渎神及审判方式是法人类学研究的重点。法律人类学重要的是通过分析法律事件和法律行为，揭示其文化形态和特征。这些问题许多也是现代民法、婚姻法、刑法与程序法的起源。而原始社会的纠纷解决的人员组成结构和社会的结构在某种程度上彰显了现代组织法与行政法的初步结构。

通过上面的分析可见，法人类学正在大踏步地发展，正在以空前的速度向传统法学的各个分支延伸。但我们在此不得不作些说明。法人类学是奠基于人类学基础之上的，现代人类学虽然在各个方面都得到了发展，但从总体来说，可以分为两种:一种是以追求整体性与普适性为目的的，它以克罗伯等为代表，这一派曾经研究过160多个有关“文化”的定义，他们认为文化是一整套的行为体系，其核心是一套价值系统，他们强调文化的整体性与历史性，另一派则以浪漫运动为代表，他们认为每一民族都有自己的文化，各民族的文化并非出于一源，文化都是具体的，地方性的，世上绝没有普遍的抽象的文化，这一派的代表是维柯、福柯等。在法学方面，这两种观点分别为实证主义和社会法学派所主张，可以形象地称他们为主张几何学与数学这样两个派别，也就是主张理性主义建构论与进化论的两派。

二法人类学研究的相关问题

(一)初民社会之法。虽然法人类学最初的滥觞是为了欧洲殖民的需要，当欧洲殖民者在接触到欧洲之外的诸多文化的时候，为了保证对殖民地经济交往的顺利进行，欧洲殖民者认识到必须了解、掌握当地的社会控制系统，才能保证该地区的稳定，也才能达到殖民者掠夺和占有的目的。但这种活动却带来了殖民者自己也没有想到的一个结果，就是促进了法人类学的形成，对这些初民社会或者原始社会的法律制度与法律现象的研究，一方面可以让我们认识到这些社会的状况，另一方面也能通过对其法律的研究来印证或弥补我们法律制度的不足。梅因在《古代法》中以古代希腊、罗马社会为基本线索，追述了法律的早期发展史，认为由“地美土第”(Themistes)时展到“习惯法”时代，最终达到“法典”时代是具有典型性的法的一般演变和进化模式。梅因的研究视野虽然囿于历史和地域的局限而未能展开和深入，然而对后来人类学产生巨大影响的，是他以比较的、经验的和历史的手段审视不同民族的法律制度，最后得出法律发展的一般原理。可以说，对初民社会的法律的研究是法人类学一个永恒的主题。