宪法制定公民投票论文

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公民投票之概念

所谓公民投票是指人民对宪法、一般法案或政府之决策，有提议表示意愿，或投票决定是否同意之权。此包括公民之创制与复决两权。前者是由人民提案，送由立法机关制定成为，或由政府制成政策；后者则对法律草案或修改案，或立法机关所议决的法律案，或政府的决策，有投票决定是否同意之权。人民行使此两权，因可直接控制法律之制定与政府之决策，故属于人民行使立法与行政之直接民权。创制与复决权，已于前项详为论述，因民国86年增订宪法增修条文，有提案增订「公民投票」条款，本书乃辟专节探讨「公民投票」之制度。

传统之议会民主是以议会与政府间之相互作用为规范之基础。但这种关系因导入公民投票制，乃使整个政治情势全部改观。议会、政府以及选民之间所形成之权力过程，因引进公民投票制，使人民从投票选举候选人之制度，而变成直接参与政治决策的层面。尤其第一次世界大战后不少新制定的宪法，都利用公民投票之方式，将选民引进参与权力之决策，公民投票遂以承认或否定议会或政府所做之决策的方式，以为控制政策之手段。

公民投票既是民意表达的最后决定权，符合民意政治之精神，运用得法可防止立法与行政机关之专断与失职，且可促进国民参政之兴趣，又可提高国民之政治智识。从法理上言虽可鼓励，但从各国实施之经验证实，并不如上所预估想象之合理。盖大多数人民常依一己之利害而投票，不能平心静气顾全大局以判断法律之价值。事实上人民对政治与法律智识也不足，缺乏判断完整法律之能力，而法律之深奥牵涉范围之复杂，就是一般法学家惮精竭虑亦难完全了解其立法用意，尤其宪法又涉及法律与政治双重层面，因此极易受少数有心人士之宣传所迷惑，不自觉的投票支持，致常有少数统治多数之现象，或因赞否概采多数决方式，故多数压迫少数之现象亦将无法避免，而且一些政客也可藉公民投票方式将立法与行政责任分由全民负责，以脱卸自己之政治责任。

当然在实施公民投票，政党都会介入参与运作。但从经验显示，一般人民在选举候选人时虽会听从政党之指示投票，但对于政府决策，就不一定会听从政党之指挥，可能会摆脱政党之约束，而作自我判断，此尤以政治发达之国家更为明显。此外人民在选举候选人时，政党虽可扮演重要角色，但在举行公民投票时，人民对政策之好坏可能会照着自己的意思去思考判断，不一定会听从政党的指导（注一），所以很多民主国家的政治人物，如欲突破现状都较喜爱引进公民投票，盖在打破现阶段资源之分配上，公民投票较能发挥效力之故。

公民投票之起源

公民投票依学者之是起源于古希腊城市国家，当时无论是选举官吏或制定法律都实行直接民主制（注二）。但今日所需之公民投票首见于18世纪美国独立时期。当时一般人士，服膺卢梭等契约说之民权思想，认为宪法为民约，一切宪法须由人民批准。因此，1780年美国马萨诸塞宪法由公民投票而成立（注三），其第48条亦作此规定（注四），而1784年纽罕普夏宪法相继仿效，其后公民投票制乃传入瑞士。瑞士在1848年之宪法修改中引进「强制性公民投票制」，到1874年之全部修改中，改为「任意性公民投票制」，而这种公民投票包括创制权与复决权。因此美国之公民投票制乃在瑞士大放异彩。

但从考究，法国可能较瑞士为早引进公民投票制，1792年法国「国民会议」（ConventionNationale）议决，凡未经人民批准的宪法，不得视为宪法。1793年6月24日之宪法第10条规定之「法律由国会提议并须经国民之承认。」一般认为此系受到法国人参加美国独立战争后之（注五）。这虽是卢梭思想之重现，但卢梭这种「主权无法」之思想并未获得人民完全的认同，反而孟德斯鸠之代议制度构想乃取代公民投票制而于1795年的宪法具体实现。但公民投票制因由人民直接行使立法权，可藉人民之力量肯定当政者的作为，因此乃为拿破仑一世所看中。拿氏为遂行其称霸欧陆之野心，乃将1799年、1802年、1804年三种宪法及1814年帝国宪法附加法，通过人民投票方式，使自己处心积虑所设计之独裁体制予以具体化与正常化，以便合法性的掌握政治权力（注六）。不过这时的公民投票，法国人称为一般公民投票（ple''''biscite），即拿破仑为改变当时的统治机构，而诉之选民投票时，就称为一般之公民投票（注七）。其后拿破仑三世也用同样的手法获得政治权力。

德国宪法学家罗文斯坦（Loewenstein）认为「在十九世纪宪法之公民投票，盖为偏激或独裁之目的所滥用，致恶名昭彰，遂普遍为公民所厌弃，其后关于宪法之制定或修改，都透过国民代表会议来完成」（注八）。但只有瑞士是例外，因为瑞士与其它欧洲各国不同，并非与君权的抗争产生之民权观念，常因国民与国民代表之对立关系下，始产生公民投票之制度，因此瑞士是在1848年之宪法与1874年之全面修改均交付公民投票（注九），从此瑞士赢得「公民投票制之母国」的盛名。但瑞士除宪法外，一般法律也广泛使用公民投票，因此公民投票实际上从公民参与投票之方式可以分为宪法制定功能上的公民投票、立法上的公民投票，以及其它决策之公民投票等三种。

公民投票之种类

一、宪法制定的公民投票：

（一）各国实施情形：自进入20世纪，在第一次世界大战所引发对旧体制之抗拒的趋势下，全面流行所谓「急进的民主主义」（Ultrademokratie）或「观念性民主主义」（注十），不少国家虽未具备实施民主政治之前提要件，而贸然采用宪法之公民投票的国家乃日渐增多。如到1927年有瑞典（49条）、澳洲（128条）、奥国（44条）、海地（128条）、丹麦（94条）、希腊（125条）、拉脱维亚（78条）、德国（76条）、但泽（49条）、爱沙尼亚（88条）、智利（109条）、立陶宛（102条）、瑞士（120、121、122条）、利比亚（17条）、爱尔兰（50条）等增至15国之多。其中有澳洲、海地、丹麦、爱沙尼亚、瑞士、利比亚、爱尔兰7国采用「强制公民投票制」（注十一）。但希特勒于1933年透过「授权法」与「公民投票法」将威玛宪法实质加以破坏（注十二），影响所及，公民投票制到二次大战后已不再如先前之流行。惟法国国民虽厌弃公民投票制，但其当政者仍实施三次，以此决定其宪法草案，第一次的投票于1946年6月2日将第一次宪法草案否决，第二次的投票于1946年10月27日承认第二项宪法草案，第三次是将没有任何国民代表会议参与制定之戴高乐宪法，为了使其合法化而于1958年9月28日举行公民投票。这次的宪法草案两院议员只在政府起草时，以咨询委员之名义参与而已。公民投票的结果是1767万票对462万票，弃权402万票通过，戴高乐的得票率与1799年法国人对具有神赋能力的拿破仑总督所投下的票并不差。根据当时之舆论调查，投票时只针对「宪法草案」与「只考虑戴高乐之提案」者各占40％，而没有读过宪法案就投票者占了50％，因此这些赞同票大部分是因为戴高乐具有人民解放之英雄事迹，相信他能统率军队，以避免内乱，所以对戴高乐个人之期待而投票者为多（注十三）。也有学者认为法国人实际上已无路可走，如人民不赞同其宪法，将来出现军事独裁所造成的，与宪法比较，这个宪法是不是只是一种小小的恶害（注十四）？对于具有高度国民智识程度之法国人竟会发生这种困境，对于他国而言，这种对宪法之公民投票究竟有多少实际之价值，颇为疑问。因此罗文斯坦认为，如将宪法之制定或其修改委由公民投票，是「对选民智能上无理的要求」（注十五）。英国政治学者拉斯基（Laski）更谓「一般人认为要实施民主体制，必须是宪法由公民创制与公民复决，但是立法不但是原则的问题，同时也涉及细节之问题，然而选民并无法处理法案的细节，因此，直接民主政治实际上并不符合政治之目的，这个手段可以说是过分粗糙」（注十六）。当然人民对于政治人物的虚实应该具有判断能力，但从历史的经验得知，这种判断力得因受到外来的宣传，不断的灌输特定目的说辞，而有变质或使其迟钝之可能，因此海地在1950年之宪法第161条规定：「企图以公民投票以修改宪法之任何言论，予以严格禁止。」此所以世界大多数国家虽采国民主权主义，而对宪法不采公民投票之道理所在。此外，宪法之公民投票尤为专制主义威权主义之政权所喜爱；如苏俄共产政权与越南共和国（1956年，但已亡国）、埃及（1956年）等实施新大总统制国家均是。这种趋势是在表示采公民投票方式，可透过宣传与压力，将较透过代议制度的合理手续容易操纵之故（注十七）。虽然如此，将宪法修正案之决定权交由公民投票表决，尤为瑞士所广泛采用。瑞士是自1848年宪法以来采取宪法修改之强制公民投票制。迄今共有48次由公民复决。其中投反对票之次数虽多，但对合理性之宪法修改案仍一一获得公民之赞同通过。不过这种宪法公民投票制从第一次大战后流行以来，到第二次大战后并不如以前之盛行，有些国家反而对此裹足不前，或加以限制；如法国第四共和第90条第6项规定，两院意见有不一致无其它可以解决时，始采公民投票表决。而1958年及1974年第五共和宪法第89条第3项规定：「总统决定将修改案咨送两院联席会议讨论时，其决议无须交公民复决。」意大利宪法第75条禁止人民复决有关预算与财政之，大赦及特赦、批准国际条约之同意是。其第138条第3项甚至将公民投票做从属性之规定：「法律经国会各院于第二次投票各以议员三分之二多数通过者，不必举行全民复决投票」。又如威玛宪法第73条规定：「预算、租税法及俸给条例，除经联邦总统下令者外，不得交付公民复决」。德国基本法就不采用公民投票制，可能是受到威玛宪法（第76条1项）名存实亡之经验所。美国各州宪法虽有公民投票之规定，但大多手续复杂，实施情形并不理想。

因为宪法之公民投票通常是指宪法之公民复决，而此宪法草案之复决，只能由人民对整个宪法草案表示赞同或反对，而不能对个别宪法条款表示不同的看法，因其的复杂性，其困难将超过一般的想象。因此在采行宪法之公民投票当需作周详之计画。

（二）我国宪法的公民投票：我国在民国79年举行之国是会议中，曾有代表提议宪法无论是重新制定或修改，都应由公民以投票方式做成决定。并认为这种直接民权方式才是表达国民主权最好的方法。但依我国宪法第17条规定一般人民除选举与罢免权之外，尚有创制及复决之权。依此并未特别标明对宪法之公民创制与复决，是否得对宪法行使之，如参照五五宪草第19条之规定，就应持否定之看法。再比较其它相关条文，亦未有何明示，只有第27条规定国民大会不仅有修改宪法权，并有复决立法院所提之宪法修正案之权。从字面上了解，只有国民大会始能行宪法之复决权，而此复决权是立法院有提宪法修正案时，始得行使。因此依法人民尚无行使宪法修正案之复决权。

既然若干民主宪政国家已赋予人民对宪法的修正案有复决之权，我国已是民主之国家，将来修宪后，是否送由全民议决认可，确实可以慎重考虑。宪法是否获得全民之认同，可由公民议决获得确认，也可藉此确定宪法之根本法地位，符合契约说的依据，最实质的考量就是可消除的歧见，对化解意识形态的不同，极有帮助。

二、立法上的公民投票（DasGesetzesreferendum）：

（一）国体或领土的归属：与前述宪法制定之公民投票所不同者，即在立法之层面上人民有无法案之创制权与复决权问题。前者即于宪法上规定人民得创制法案，再由国会制定成为法律，后者则对于国会通过的法律，人民有权投票表示赞同或否定之权利。这种立法上的公民投票尤于第一次世界大战后如雨后春笋，由很多立宪民主国家之新宪法所采行，但因该制度不太适合政党的权力运作过程，因此在两次大战期间并未广泛为各国所使用。至第二次大战后大部分国家已不再采行。惟人民之立法权，在瑞士却特别受到重视。因为在瑞士自1874年以来，关于联邦大会所通过的各种联邦法律或关于一般有拘束性之联邦决议，均得经公民复决。依其宪法第89条规定：「联邦法令只能在联邦两院同意下通过。一般性联邦法令，如有五万以上有选举权之公民或八个邦以上之请求，必须提交人民决议。」又第89条之2第2项规定：「紧急联邦决议经五万以上有选举权之公民或八个邦以上请求复决后，如不在联邦议会通过一年内经人民批准，则在一年后失其效力；如经人民批准，则其效力可予延长。抵触宪法之紧急联邦决议，必须在联邦议会通过后一年内经人民与各邦之批准；如未获人民与各邦批准，则此项决议一年后失其效力，并且不得再予延展。」人民这种立法权，在邦的领域里，仍在实施，因为在瑞士全国各邦，不仅熟悉法律创制，也熟悉强制与任意的法律复决。故有关瑞士的统治形态是以「半直接」政体（halbdirekteRegierung）（注十八）为其特征。

（二）我国立法上的公民投票：

1.一般人民之行使：我国宪法第17条规定人民之创制及复决权系指立法上之创制与复决之权。惟此项创制及复决权因有关法律尚未制定，无从行使。此外同法第123条规定县民关于县自治事项，依法律行使创制、复决之权。不过如何行使，尚未制定法律实施，今后应在地方自治法上加定，不必修宪，则可实施。

2.国民大会代表之行使：我国宪法第27条第2项规定：「关于创制、复决两权，除前项第三、第四两款规定外，俟全国有半数之县市曾经行使创制、复决两项政权时，由国民大会制定办法并行使之。」嗣于民国55年2月1日召集国民大会临时会，将动员戡乱时期临时条款中予以修正，其第4项规定：「动员戡乱时期，国民大会得制定办法，创制中央法律原则与复决中央法律，不受宪法第二十七条第二项之限制。」第5项规定：「在动员戡乱时期，总统对于创制案或复决案，得召集国民大会讨论之。」依此国民大会乃制定「国民大会创制复决两权行使办法」并于同年8月8日由总统公布。依该办法第3条规定，国民大会对于中央法律有创制权；而第4条规定，国民大会对于中央法律有复决权。惟自临时条款于民国80年5月1日废止后，依同日公布之宪法增修条文第8条规定：「动员戡乱时期终止时，原仅适用于动员戡乱时期之法律，其修订未完成程序者，得继续适用至中华民国八十一年七月三十一日止。」其后增修条文亦经两次修正为10条，并未涉及国民大会创制与复决之行使，因此如国民大会尚需行使两权，则应在增修条文中增订。

三、其它决策之公民投票（Plebiscite）：

（一）国体或领土的归属：此类公民投票通常是指国民参与政治权力过程之种种行为而言，有时也当作选举来使用。这一名词一般都以由公民对「国体」的归属作投票表决时所采用，譬如拿破仑是透过此种公民投票改变统治机构者。但实际上似应限定在以非属宪法或非属法律有关事项之公民投票为范围。不过这种公民投票也都在关系领土归属问题时，如国际上或国内领域之境界线的变更，或全国领土主权之变更等，才扮演重要之角色。最初常被用在征服外国或合并他国领土时为使正当化合法化所使用。到19世纪也作为行使民族自决的手段来使用。关于领土归属问题的全民投票，其中令人印象最深者为意大利的统一。第一次世界大战后，在凡尔赛和约所宣示的民族自决下，一股全民投票的洪流乃试图打开解决少数民族之国家归属问题。如上西里西亚（Oberschlesien）、康顿（Karnten）、萨尔地区（Saar）等均是。大部分都是这些少数民族因语言上或种族上关系，究竟是要维持当时的政治归属，或与其它国家的种族合并，或独立成为一个政治实体，乃赋予这些民族以投票自决之权（注十九）。第二次世界大战以后，赞同公民投票的案例就很少发生；只是因战争的结果为解决领土变更的问题才举办过公民投票：如1955年萨尔放弃其半独立国之地位，而决定与西德合并，而1956年马尔他岛人决定仍归属英国统治，但到1965年马尔他岛人以公民投票方式选择了民族国家之独立；相反的，直布罗陀（Gibraltar）的居民，于1967年以压倒性的多数表达了他们的意愿，仍愿归属英国殖民地，受英国统治，不愿回归西班牙。与直布罗陀类似的情形，于1970年北爱尔兰也决定归属英国。印度与巴基斯坦之间所争执的喀什米尔（Kaschmir）问题，因印度顽强的拒绝，始终无法举行公民投票（注廿）。1958年2月埃及与叙利亚两个独立国以公民投票方式达成联邦，并共同拥护纳瑟为元首，看来好象是宪法问题，实际上也是属于领土问题公民投票（注廿一）。

一般学者对于领土之公民投票所以抱持不信任之态度，乃是该制为专制主义或威权主义之政权所爱用而变质之故。如希特勒于1938年为合并奥国，而表演得淋漓尽致相当成功。如前述埃及与叙.利亚之联邦的形成，在高度文盲之人民中，竟然在750万投票的总数里，只有286票反对，而只有751票反对推举纳瑟为共同元首。苏俄也善于伪装利用领土的公民投票而合并波罗的海一些国家（1939年），是不是意味着「民意」较易为当权者所操纵（注廿二）？确实值得吾人深思探讨。

有些国家的宪法对国家领土的重新划分，如威玛宪法第18条，而德国基本法第29条及第118条亦均有类似规定。我国宪法则于第4条规定：「中华民国领土，依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之。」以国民大会为政权机关掌握领土之变更权，其立法旨意亦根源于公民投票之原意。

（二）加入国际组织：此外因欧洲共同市场（EEC）的扩大，凡欲加入此超国家组织的一些国家，乃于1972年纷纷举行公民投票。原来英国学术界也一直反对公民投票制度，但英国劳工党自1950年起就已极力主张，直至1975年对于英国是否继续留在EEC共同市场之问题，因朝野发生歧见，于是决定将此问题提交公民投票表决。首先劳工党前首相威尔逊，乃于1975年3月26日提出公民投票法案六条，于同年5月8日通过。并于6月5日举行投票，结果赞成留在EEC之票数为17,378,581票（约67.2％），投脱离EEC之票数为8,470,073票（约32.8％）（注廿三）。于是决定继续留在EEC共同市场。

关于加入国际组织在宪法上有具体规定者，如瑞士宪法第89条第3项：下列有关之国际条约，如有五万以上有选举权之公民或八个邦以上之请求，必须提交人民决议：1．无定期而不可宣告废除者。2．规定加入一个国际组织者。3．引发多边统一权利者。其第5项规定：加入集体安全组织或超国家团体应经人民与各邦投票表决。

（三）魁北克之分离运动（Quebecseparatistmovement）：加拿大之魁北克州因拥有八成之法裔住民，于1867年与加拿大结成联邦后，仍以「独特的社会」而发展，并自1960年代因一连串之「宁静革命」的社会改革后，乃追求独自之民族主义。迨70年激进派之魁北克战线（FLQ）引发一系列之动乱后遂被镇压，到80年虽提出获取主权并加拿大合作之构想，但在公民投票遭受否决。从宪法上虽大幅扩大魁北克住民之权限与自主性，但其民族自决之诉求仍非常强烈。93年10月在联邦选举中，独立派之魁北克联合赢得压倒性胜利，在联邦议会成为第一反对党后，94年9月之州议会选举中，独立后之魁北克党在125议席中获得77席而从自由党手中夺得政权。新政权遂于95年10月30日实施魁北克分离独立之公民投票，但以50.5％对49.4％之微小差距被否决。其中法裔住民之虽有半数支持分离独立运动，但因经济界蒙特利尔市或安大略州境界近边之原住民的反对而未能成功。

（四）其它有关政府之决策上的公民投票：这些也都有可能发生。但在瑞士的各邦里，只有行政与财政上之公民投票，才较有可观之成绩表现。

盖实施公民投票制，将使议会代表发生质变，一旦启用，不仅将引发连锁反应，对于日后人民要求公民投票，无法抗拒。如使用不当，亦将使国家由少数政客所控制。因此一般认为在采行公民投票之前，必须针对投票之问题有全盘之计划与大众公开之辩论，俟全民对该问题已有深入之了解，能辨识利弊得失始予举办。否则，由人民盲目投票，极易导致偏差之结果。

（五）我国重要决策之公民投票：在民主先进国家的社会，因政经文化的激烈变动，其重要决策常须人民参与，乃成一般国民之基本常识。平日信息发达，各种座谈会对人民广施教育，充实人民之政治知识，一旦有重要决策，其影响国家安全、民生福利较为重大者，可交由人民投票表决，以化解意识形态的歧异及国内不同党派之理论纷争，并可防止由于主张不同而造成分裂之状态。譬如两岸间之决策其较为棘手而难以决定之政策，或可交由人民投票表决，在理论上也最符合以人民为头家之民主宪政的论点。而且公民投票也是西方国家之政治理论与实际政治最能认同之民主原理。所以我们今后对此也可考虑是否引进，并予立法，以为运用。

注释：

注一：KarlLoewenstein，Verfassungslehre，3.Auf.，1957，S.268。

注二：参照大石义雄着：国民投票制度，第155页。

注三：参照前揭书，第30页。K.R.Bombwall,MajorContemporaryConstitutionalSystems,1958,P.B-54。

注四：48.……Nolawpassedbythegeneralcourtshalltakeeffectearlierthanninetydaysafterithasbecomealaw,exceptinglawsdeclaredtobeemergencylawsandlawsmaynotbemadethesubjectofareferendumpetition,ashereinprovided．

注五：参照清宫四郎着：权力分立制研究，第220页。

注六：KarlLoewenstein，a.a.O.，S.269。

注七：C.F.Strong，AHistoryofModernPoliticalConstitutions，1963，P.223。

注八：KarlLoewenstein，a.a.O.，S.269。

注九：参照芦部信喜着：宪法改正国民投票制，若干考案。载于《国家学会杂志》，70卷9号，第70至88、91页。

注十：参照大西邦敏着：比较宪法基本，第241至245页。KarlLoewenstein,a.a.O.，S.269。

注十一：参照竹花光范着：宪法改正法理上手续，昭和56年，第117页，注21。

注十二：参照前揭书，第117页，注22。

注十三：参照口阳一着：比较宪法，1984年版，第222页。

注十四：竹花光范着：前揭书，第128页。

注十五：参照前揭书。

注十六：横越英一译：H.原著：《学入门》，第88页以下。

注十七：KarlLoewenstein，a.a.O.，S.270。

注十八：KarlLoewenstein，a.a.O.，S.271。

注十九：KarlLoewenstein，a.a.O.，S.272。

注廿：邹忠科，黄松荣译：GeorgBrunner着：民主国家之政府，第144页以下。

注廿一：KarlLoewenstein，a.a.O.，S.273。

注廿二：前揭书。

注廿三：ColinF．Padfield，BritishConstitution，1976，P.325。