宗族势力与村民自治——当激情遭遇历史（续完）

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（二）、冲突的原因透视

1、农村基层存在多元秩序，法律并非唯一的权威。

从上文的实证调查可以看出，一个不同于“正式制度”[15]所构想和构建的乡村社会秩序是存在的，我们把这种秩序称之为“民间的”，并不是因为相信这种秩序是在国家正式制度之外而且不受其影响而独立存在的，而是因为这种秩序在很大程度上先于正式制度，并且多少是在其有效控制之外形成和发展的。就目前的情形来说，正式司法制度在乡村社会的派出机构如基层人民法庭、司法助理员，无论在人员配置、人员的素质、知识结构以及财政上均很难承担繁重的任务，这种司法制度上“补给”的不足，反过来抑制了民间对正式法律的需求，同时也使政府不得不更多的依靠民间调解来解决民间纠纷，宗族势力作为一种传统力量，也就在一定的程度上成为解决纠纷的权威。问题是，和上文提到的“8.16”案例一样，民间调解所依据的原则，更多的不是出自国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活的内在逻辑，是乡民们所了解、熟习、认同、接受乃至于视为当然的知识。事实上，主要是通过宣传和普及形式自上而下灌输给乡民的国家法律，远未内化为乡民自己的知识，而这些令乡民感觉陌生的新知识，也未必都是指导他们生活和解决他们问题的有效指南。因为所谓民间纠纷，大体发生在家庭内部和邻里之间，换言之，发生在没有陌生人的社区共同体当中。这个共同体和我们目前提倡的“法律共同体”一样，不但以信息的共享为其特征，而且其成员基本上拥有同一知识，受制于同一生活逻辑，在这种意义上，当事人和调解人之间的差别并不重要。对他们来说，国家的法律所代表的不但是另一种知识，而且，至少在许多场合，是一种异己的和难以理解的知识。

当然，这并不是说，乡村社会本身就是完整、自给自足、无须国家法律介入，而是说，宗族在我国历史上那么长时间的传统，在人们心目中的认同感及其经过实践推敲而形成的相关制度不可能人为就可以改变，加之以个体为本位的现代法律制度制定和执行者的失误等因素，宗族在处理民间纠纷和分配民间利益上的权威并没有根本性的消失，国家正式制度的权威还没完全确立，法律的预期性、指导性等功能实践中仍需要宗族的相关协调、组织等功能去弥补。就如梁治平教授所言“民间通行的规范与观念，也不是迷信、落后一类说法能够恰当地说明的。事实是，民间秩序的发生，有属于他们自己的历史、传统和根据，早在我们讨论的那套正式法律制度深入乡村以前，它们就已经存在，并且有效地提供了一套使得乡村社会生活得以正常进行的框架。可以肯定，这套知识是正式制度所不熟悉的，但是对于生活于其中的乡民来说，它们却是生活常识，是人们之间进行社会交往和解决他们所共同面临的问题的重要手段[16]”。

2、既定制度设计中的缺失

（1）、立法上，相关基础性的概念不明确，导致宗族和正式制度中概念的理解不一致。

首先，什么是本村村民？谈到村民自治，首先要弄清“什么是村民”。但在法律条文中关于“村民”的规定五花八门，按照宪法的规定，村民是“农村居民”；在《村委会组织法》中，除了比比皆是的“村民”、“本村村民”，却找不到对“本村村民”的明确界定。对此，全国人大、民政部等有关部门编写的《中华人民共和国村委会选举规程》、《村委会组织法学习读本》中，曾对“本村村民”作了专门规定：“本村村民，地域性户籍概念。专指具有农业户籍、生活在某一村庄，并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共和国公民。”[17]实际上，虽然缺少“密切联系”的具体规则，多数地方法规还是以农业户籍作为判断村民的基本依据[18]。但在实际工作中，随着农村改革开放的推进，户籍管理出现很多新情况，，因户籍问题引起的有关村民资格的争议直接影响选民登记。而宗族对村民的概念理解有时候并不与上述学理解释一致，加之村民的经济利益与村集体息息相关，一旦具有了本村的村民资格，就拥有了占有土地的处置权和其它的经济利益。因此，冲突在所难免。

其次，“村委会候选人资格”问题法律没有明确规定，《村委会组织法》贯彻了选举法的普选权原则，原封不动地照搬了宪法和选举法中关于“选举权和被选举权”的有关规定，而且《村委会组织法》规定村委会候选人由村民直接提名，从法理上说，村民只要没有被剥夺政治权利，有选民资格，就有被提名为正式候选人的权利和可能。同时，《村委会组织法》第二十三条对当选后的村委会成员提出了要求，但这条法律规定，适不适合候选人，没有明确规定。而且农村中确实存在着很多违法乱纪的人、道德败坏的人、被判过刑的人、违反计划生育政策和法律的人，还有其它由于各种原因不适宜掌握公共权力、扮演公共角色的情况。这样，在实际操作中就遇到了现实的障碍，在万般无奈的情况下，各地实行了一种“巧妙”的办法：凡是《村委会组织法》没有统一规定，地方法规已有规定的，按地方法规规定办理；地方法规没有具体规定的，县级政府应在调查研究的基础上制定具体解决问题的意见；地方法规和县级政府来不及规范或制定意见的，可建议将有关问题提交村民会议讨论，按大多数村民的意见办理，交给了村民。有的地方打“擦边球”，在实际操作过程中，制定了一些引导性的条文，规定哪些人不宜提名为正式候选人，提名为正式候选人有哪些条件、哪些规定。有的地方干脆把提倡性的条件变成了强制性的条件，剥夺了部分选民被提名为正式候选人的权利，即使提名了，也将其从正式候选人名单中取消。因此，不管是国家层面的立法，还是地方配套法规，都没有解决这个问题。

第三，《村民委员会组织法》中出现最多的村民“自治”、村民“自我管理”、“自我服务”、共产党的“领导核心”、乡政府对村民自治的“指导”、村民委员会对乡政府的“协助”开展工作等概念性名词，缺乏必要的内涵和外延，不属于法律语言，政治性和行政性强，发生纠纷的时候各人的理解不一致。同时没有《村民自治法》的概念，村民自治在《村民委员会组织法》中去体现，容易被理解为村民自治只能通过村民委员会。

（2）、村委会选举制度不健全

村委会选举是村民自治中的核心问题，他决定着村委会成员的合法性与否。然而《村民委员会组织法》中涉及选举的只有6个条款，不到500个字。目前还没有国家统一的《村民委员会选举法》，有关这方面的程序规定，主要体现在各省自行制定的地方法规或规章中。从各省的相关规定中发现，选举制度的各个细节规定不一，主要存在以下几个问题：

首先，法律规定的刚性与实践的合理性之间存有冲突。我国是一个单一制国家，地方权力来源于中央的授权。因此，地方法规必须与中央法规相一致。具体到村委会选举的立法及实践来讲，省级选举法规不得突破村委会组织法划定的权力空间，选举活动又不能超越地方选举法规的规定。福建、辽宁、浙江关于“村民代表会议亦可推选村选委会”的规定突破了《村民委员会组织法》中“直选”（海选）的界线。尽管在村民代表产生比较规范的地区，此种作法更符合农村实际，但在法律上却经不起推敲。

其次，选民民主权利的救济途径狭小。根据《村民委员会组织法》的规定，选民对违反程序的选举可以向县乡政府反映，除此之外，没有其他规定。对选民选举权的非法剥夺如何救济，更是只字未提。我们知道，“无救济就无权利”。由于农村自治牵涉农民切身利益，当民主权利无法救济的情况下，宗族的组织、协调功能就起到填补的作用，但宗族的组织等功能又缺乏合法性和国家权威认同，在受到村民自治既定制度的限制后，容易激化矛盾，产生一些极端事件或大规模的上访。而上访则因成本及体制原因，只有少数能够能得到公正处理。矛盾堆积量化后，受损害最大的最终仍是村民。

第三，选举缺少中立的“裁判员”。《村委会组织法》实施后，随着各省选举法规的出台，村委会选举的广度和深度都有了极大的拓展。根据机械原理，选举愈广泛、愈频繁，纠纷也就越多。谁对选举纠纷的处理拥有最终裁决权，就成为一个非常突出的问题。从制度设计的角度讲，既然民政部门是代表政府实施村委会选举的，就不应当再充当“裁判员”，现实中民政部门又不得不承担起这个角色。司法介入村委会选举若干省有规定，如陕西省村委会选举办法第39条规定：“当事人对乡（镇）人民政府或者主管部门处理决定不服的，可以向上一级人民政府或者上一级主管部门提出复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。”河北省村委会选举办法第37条规定，当事人对乡镇政府或者县级民政部门的处理决定不服时，“可以依法申请行政复议”。上述规定比较合理，但明显与上位法《村民委员会组织法》冲突。

（3）、村两委关系界限不明

《村民委员会组织法》规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。”该条文虽然明确规定了党组织对村民自治的领导地位和职责及工作方式。但只是明确了党组织的领导核心地位和基本工作职责，缺少具体的有操作性的方式方法。就目前看，二者关系方面存在的问题是：(1)有的村党组织不适当地干预村民自治。主要表现在操纵甚至非法干预村民委员会的选举；在村委会工作中干预太多，使村民自治组织依法拥有的管理本村事务的权力难以得到充分体现和具体落实。(2)有的村民自治组织把自治理解成绝对自由，不接受村党组织的正常领导，甚至向党组织的领导权威发起挑战。(3)党组织与村民自治组织的权限范围缺乏具体的界定，有关规定过于原则化，加上“农村基层党组织与村民自治组织的关系不同于国家政治系统中各级党组织和政府的关系[19]”，有自身的特点，不明确划分二者的权限范围就容易产生纠纷。从温州的情况看，温州经济比较发达，经济发达带来土地升值和村集体经济收入的提高，从而使温州地区村一级掌握了大量的集体经济资源，同时，由于历史的原因，温州农村传统文化保存的比较健全（这一点从温州方言难懂也可以体会到），同姓氏的村占绝大多数，在宗族的组织下，有时集体行动强劲有力。和全国其他地方不一样的地方是，独特的温州经济模式造就农民比城市居民更加富裕[20]，村委会主任往往具有较大的实权，这种实权不仅表现为村委会主任是名义上的法人代表，掌握着村财务一支笔的权力，而且村委会主任大多对自己是村法人代表信心十足（跟温州私营经济发达有关），认为自己的权力是村民赋予的，比书记的权力更大。瑞安市塘下镇有一个村主任当着村支书的面对我们批驳“村主任是树，村支书是天，树无论多么高，都高不过天”的说法。他认为“村支书是舟，村主任是水，水可载舟也可覆舟”。无论这个村主任的比喻是否恰当，他所表现出来的对村主任的信心很能说明问题。他的确不认为村委会主任比村支书小，更不是村里的什么二把手。村主任与村书记都是一把手，只是分工不同而已。全国第一个罢免村委会主任且成功的温州瓯海区寮东村的现任村支书抱怨说，村委会主任根本不将村里的事情告诉他，他的支书只是一个空架子，什么事情也做不了[21]。当然，如引言中的案例2，党书记是一把手的现象也有，但总的来说，在温州不是很普遍，毕竟在温州地区一个村有70多个党员的村实在是少之又少，同时，不是每个村支书的个人威望都那么高的。何况，案例2中的村支书是大姓人当任，宗族在其背后起着压轴的作用。

（4）、村民委员会的掌握的利益过大，缺少限制。

引言的案例，在温州较普遍，村集体经济组织资金少则几百万，多则7-8个亿，虽然《村民委员会组织法》对动用集体资金要求村民大会通过，实践中，由于制度操作性不强和温州外出经商的人多，基本由村委会说了算。如温州市鹿城区上蒲州村土地被征用后，政府回拨63亩“安置房指标[22]”给村民，村委会未经村民大会表决，擅自将安置房指标以1800万的价格转让给房地产开发公司，土地部门颁发给房地产开发公司后，导致142位村民和58位村民提起民事和行政诉讼，审判机关均未支持农民的主张，至今仍在上访[23]。除村办企业外，综合起来其利益主要有还包括以下几个方面，一是村民土地被征用，巨额土地补偿费的分配权和占有权，以及其他因政策产生的资金支配权；二是土地被征用后的村民宅基地分配权，村干部往往分到最优越的地理位置，其亲戚朋友也能获得好处；三是征地附带权[24]。无论是工业用地还是商业用地，有关部门在征用前都得找村干部谈条件，这是村干部就可以得到一些附带的权利，比如承揽附属工程、专营建筑材料、安排村民以及其他优惠政策。四是与政府部门的社交利益，作为村干部比村民更多的有机会接触政府部门，利用村里工作名义拉好政府的关系，为商办企业的可以在事业上获得一些熟人优势，起码可以避免一些不必要的政府侵害，没有经商办企业的由于与政府关系好，有利于树立自己在村里的威望，以及其他因人头熟悉带来的利益。五是在当村干部可以在内心里得到一些满足，可以照顾到宗派、家族的面子，享受一些当普通村民所不能享受的待遇，比如参加一些政府的会议虽然对机关人员来说是一种负担，但对村民来说，其内心的自豪感、好奇心是很强烈的。因此，在温州沿江一些村，每年村民选举在拉票的时候，一般的村民委员会候选人花上100-300万是正常的事情，一旦花巨资无法当选，就会动用宗族等力量找理由闹事，引言中的案例1就是这个情况。

四、宗族势力与村民自治的协调---一个展望

从上文的分析看出，由于我们现阶段的农村现代民主文化的根基不深，宗族势力作为我国传统的文化沉淀，“宗族网络依然是一种尚有余温，可以激活的村民自组织架构[25]”，在国家理性民主文化涉及不到或虽然涉及到，但与传统文化观念格格不入的方面，宗族势力的自发组织、协调、教育等功能就会发挥出来，就象一头母狮子，时刻看护着自己的孩子（乡村），人们（国家）去惊动他孩子的时候，它会发出吼叫与人们冲突，不管人们是为了伤害小狮子还是为了救助它。我国的村民自治是国家自上而下嵌入性进行的，整个农村的民主建设就象年幼小狮子一样，国家在推进民主进程或构件农村新秩序的时候，必须在观念（文化上）进行灌输，在制度上进行完善。

（一）、加大对农村社区成员的教育力度，提高其文化素质

“制度的功能发挥不仅仅是以国家强制力为后盾规定什么事情可以干，什么事情不可以干，更重要的是制度公正和制度正义作为一种民主精神，作为一种文化，蕴含在制度的运用之中[26]”。制度的贯彻和切实的执行能将其内含的精神和文化渗透到人的内心，形成成员心理定势的“认同感”，指导人的行动。这是因为我们村民对宗族的“认同感”很强，“要想全部抛弃是不可能的”[27]。另一方面，制度能否严格地得以贯彻，除了关联着制度是否具有正义性和公正性，也关联着与之相应的文化在社区成员内心植根的深度。仅仅依赖制度的实施来形成一种文化氛围是不够的，因为在没有与制度相应的深度文化之前，制度本身有可能被歪曲。因此，就村民自治中与宗族势力冲突的问题，只有积极培育相应的文化，提高村民素质和公民意识，实现“文化软着陆”，逐渐培养村民新的“认同感”才能根本地解决村民自治实践中宗族的不利影响[28]。客观地说，村民自治制度是在缺乏相应的文化基础的情况下强制自上而下嵌入的，村民自治能否按照其包含的民主理念不断推进，并在农村社区形成内生秩序，依赖相应文化建构的深度和速度。所以，这种建构不应是被动地指望秩序内生，也就是说单靠民主操练是不够的，缺乏对民主精神真正领会和接受，没有较深的判断力，强制的民主操练，只会产生“摩擦性”震荡，造成制度疲劳甚至制度变异，所以，有必要主动地灌输相应的理念，提高农村社区成员的公民意识，逐渐摆脱以家为本位，确立以个体为本位的公民意识。在此基础上，确立乡村社会的新权威，逐渐减少传统权威的影响，比如引言案例中村里存在强权人物，村自治就运行的不错，但其权威还是个人或家族的权威，仍然不是现代民主制度下按新的观念产生的。相反，这些权威无一例外是按传统的理念产生，就算在封建社会和国民党统治时期，村里的实际精英仍然是这些经济上、文化、权力上占有优势的人物。

（二）、完善既定的村民自治制度

1、扩大村民资格准入关口，实行政治权利与经济权利的分离

现行《村民委员会组织法》对村民资格没有具体的界定，在各省的法规或规章中大部分是以户籍制度为前提，以户口在本村的农业人口作为村民资格的条件。由于村民委员会与村集体经济组织存在重叠，村民同时也是社员，有村集体经济组织的成员身份。每一个村民的迁入和迁出，村民家庭人口的增减，都会影响到耕地、山林、水面以及其他集体资产利益的分配，由此造成本地农民排斥外来人口的现象，尤其是在城乡结合部或其他经济发达地区，本地村民更加排斥外来人口取得当地村民的身份。而长期生产经营并居住在本村的外来人员难以取得村民身份，不利于生产要素的合理流动与优化组合，同时，这些外来人口对村民自治中的公共事务（如村治安、计划生育、规划等等）和公共设施有着直接的利害关系，除了名义上的村民资格，他们实际上就是地道的本地村民。相反的，在温州等经济发达的地区，农村本地人口出现大面积的人口外出务工、经商、出国，常年不在本村生活与经营，与村里的公共事务仅存在意识上“故乡”的联系。有的村，外流人口达到本村人口的60%，在外时间长，年龄层次从以前的30-40岁为主扩展到20-50岁，全家性的携资金和技术外流呈上升趋势，高素质人才外流占90%，很多村形成了“空壳村[29]”。这些村里进行村民自治的时候，宗族势力通过血缘纽带关系进行联络，在关键时刻凑资金拉村民短暂回村表达下政治权利，该表达由于与其自身利益关系不大，很难体现理性的民主。

“制度是游戏规则，如果不存在势均力敌的博弈者，就不可能出现合作博弈的局面，就不可能不导致违规行为的频频出现[30]”。有鉴于此，有必要对村民资格进行重新认定，参照《民法通则》中“经常居住地”的规则，规定在该村连续居住1年以上的外来农业人口可以享有村民资格，参与村里的政治事务，但不享有集体经济组织的财产权，即政治权利与经济权利分离。因与直接经济利益无关，原先的村民或宗族势力相对会减少对外来人口入籍的排斥，这些外来人口与村里公共事务联系紧密，政治热情高，民主参与意识强烈。形成一定规模后一方面减少宗族势力人口在村里的绝对值，另一方面可以与村里的宗族势力（本地派）在政治上博弈，在对话和冲突中相互妥协、理解、沟通与宽容，乡村社会内部的循环体系培养成后，国家权力对村民自治的介入或关心的欲望就相对减少，村民自治内部宗族势力的负面影响也会受到节制和监督，村民参与村民自治的目的性和自主性随之增强。

2、建立村民自治权救济的司法制度

民主的过程要求博弈，既然存在博弈，必须有博弈的裁判。我们的既定制度中没有裁判制度，村民自治冲突中产生的巨大热能一方面损害了博弈者的能量，一方面损害整个自治制度。宗族势力传统的解决纠纷的协调功能填补了这一空白，但该功能缺乏合法性地位，有些理念又与现代社会民主要求格格不入。现实的情况就如苏力教授所说“一方面，正式的法律制度没有或没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的‘法律’实践……这岂不是要破坏人们社会生活所必需的秩序吗？[31]”。

在目前的司法体制框架下，针对自治权运行中的经济纠纷，比如农村征地款补偿分配纠纷、安置纠纷等，可以由法院的民庭受理，有关政治权利方面的问题，如村民主体资格、选民资格、选举程序的妥当性及后果由行政庭受理，审判机关在审理时应根据国家的法律、法规进行判决，必要时参照法理和当地的村规民约。此举可以产生以下几个主要的功能：一是在具体的审判中，理念上与传统的宗族观念不同，运用的是正式的法律制度，可以借审判的场景，宣传现代化的民主意识，使传统的文化观念不断吸收现代民主元素，逐渐深入人们的心灵。“这样就有可能发挥一种整合功能，使得基层的政治和社会运作能在国家的法律框架中进行[32]”。否则，宗族根据传统的固有法观念在处理事件中不断获得权威，而这种处理反过来不断强化传统的固有观念和固有法，最终导致“一个知道诉诸法律无望的人自然不会理睬法律[33]”，现行法律观念日益与社会生活脱节。二是既定制度只规定自治权中的矛盾，通过党政部门的申诉解决。而党政部门更多专业于政治口号，实践中不是拖就是推，加上程序性操作的缺乏，也因不公开而被误解为徇私、难以心服口服，同时，村民要求解决的其实是法律问题，而党政部门的处理并不一定依据法律，而更多是根据政策。通过司法机关独特的程序运作，使纠纷热能的运行距离拉长后被疏导或温度、强度降低，避免大面积上访等民情正面冲击党政部门（如引言的案例1）或自治主体内部产生暴力事件。起码有一点，在社会科学中，法律是提供解决纠纷规则最多的一个学科，这些规则要求“冲突的各方只能在这些规则所许可的范围内相互竞争，以求战胜自己的对手。这些规则的目的在于保证各方之间的斗争不会以肉体暴力和恐吓的方式进行[34]”。三是可以统一全国各地的作法。调查中发现，针对自治权运行中的土地补偿费分配（如‘农嫁城“村民不予分配补偿费）、村民选举权被剥夺等问题，各地规定不一。有的地方规定可以向法院起诉，有的规定不可以，只能向政府部门申请解决；就算允许起诉的地方，法院内部处理的意见也不统一，有的以自治权范畴为由驳回起诉，有的径自裁决。四是可以有效排除村民自治对行政权的依赖。虽然既定制度规定党政部门对村民自治是一种指导关系，但现实中行政部门由于自身的利益问题，喜欢变指导为领导关系，加上一切纠纷须通过行政部门解决，使行政部门在村民自治中的权威更加牢固，久而久之，村民自治就会受到行政部门的控制，其自身内部的权威无法培养，行政部门的需求量增大，最终导致“国家政权的内卷化[35]”。五是可以避免“苏格拉底之死”悲剧的重演[36]。悲剧的原因就是因为希腊式的民主审判中陪审法院的随意性，市民根据情感当场立法、投票、裁决、执行。缺少相对独立的审判团体和审判制度，削弱社会对既有法律的尊重，最终导致希腊法无以传世。

诚然，审判机关介入村民自治会牵涉到是否分离村民自治权的问题？国家会不会太累？即审判权对村民纠纷的认定，是否侵犯村民自我服务与自我管理。其实不尽然，理由是：一、村民自治是在法律和宪法的框架下进行的，我国的宪法和法律通行于全国，并没有排除在乡土社会的适用，包括《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《计划生育管理条例》等均贯穿在村民自治权中，村民自治权行使中不得逾越这些法律的规定。二是村民自治中，其权源是法律或地方性法规等等，这些法律在运行和操作中，是否运行得当，是否符合程序，对其中法条的理解与解释是否符合立法本意，并不属于村民自治的范畴，而属于国家层面。三是从国外一些基层自治制度来看，大部分的国家在基层自治范畴内设立自治法官，裁判自治权运行中出现的纠纷和矛盾[37]。四是维护少数人的民主，是现代民主的题中之意。“在乡村社会的特定区域内，针对特殊事项，自治权力所具有的规避、排斥甚至对抗国家公权力合理介入与制约的绝对效力。实质上是乡村自治主体以民主投票的形式，以秩序和功利为指导原则，实行多数人对少数人的自治[38]”。因此，“任何多数通过制定一些有利于其成员而歧视他人的规则来赋予其成员以特权的做法，便显然是没有什么道德依据的[39]”，只有司法权的介入，才能从个体救济的角度对村民自治的良性发展进行微调，乡村自治的蛋糕才能切出正义的味道。

3、健全村民代表会议制度，消除村“两委”的争权，防止宗族势力在争权中被利用。

村两委关系的紧张主要是制度上规定一山容留二虎，加上村民委员会作为村民自治的执行机构，掌握的权利和资源过大，在运行中又形成村民自治权利村两委个人行使的趋势。在官本位和“谁说了算”的传统观念配合下，村两委的冲突日益升级，宗族势力作为可供利用的民间资源，在期间处于被雇佣的地位。针对上述矛盾，很多理论在处理这一矛盾的时候，主要采用四种方法去协调，一是村两委合作办公，“一套人马，两快牌子”，党书记和村长由一人兼任，相当于民法上债权的“混同”，典型的就是山东威海[40]；一是主张从制度设计上解决，修改法律，明确两委在村务中的界限，但同时要求树立党的权威，或干脆要求在法律层面上取消一个权威的存在；三是实行“两票制[41]”，要求党书记在党内选举后再由村民投一次票；四是主张自由竞争，看各自在村庄中的实力决定自己的发言权。以上方法不是违背村民自治的本意，就是在原地打圈，换个角度看问题，而没解决问题，可取性不强，有违《宪法》和《村组法》的根本精神。本人认为，在现有的制度环境下，完善“村民代表会议制度“是最佳的选择，一方面村民代表大会是权力机关，可以决定村里的重大事项，另一方面符合村民自治的精神，让既定制度产生的“既得利益集团”失去争夺的目标。具体而言，要从以下几个方面去设计：

（1）、村民代表大会的产生与组成。在既定法中将村民代表大会制度正式确立起来，不受村规模的限制，在村两委选举之前预先选举出村民代表，村民代表的比例应不少于村民总数的1/20。具体的组成人员结构可以参照人民代表大会制度。村民代表人数超过30个以上的，应当设置常设结构。

（2）、村民代表大会的召开。村民会议每年召开一次，村民代表大会不受召开次数的限制，可以定期召开也可以不定期召开。召集形式上修改既定制度中“村民委员会主持、召集”，改为党书记、村民委员会，村民1/10，村民代表1/5以上均可召集，会议由村民代表大会的常设机构主持，没有常设机构的由召集机构主持，召集机构是村民群体的，由其内部推选的代表人主持。

（3）、村民代表大会的职权。村委会的一切重大决策首先必须在村民代表会议中通过。村民代表除享有知情权、参与讨论权之外，还应享有对村务的质询权和监督权。比如村委会拟订一项政策，在该政策实施之前，必须先把它提交给村民代表会议讨论通过，然后再由村党支部审查，审查通过后再交由村委会具体执行。在执行过程中，村民代表会议及党支部均不予干涉，但可以提出质询并监督，以防止执行过程中的偏差。这样实现对三者权能的制度化划分，就可能不仅会很好地保持它们之间的互动和张力，而且会在村内构建了一个开放的利益表达和实现框架，使宗族势力等村里非正式组织的利益在村民代表会议制度中得以体现，并在其中得以整合。同时，在村民大会没有召开的情况下，出现必须罢免村委会成员的情形，村民代表大会经全体代表4/5以上通过可以直接罢免。村民委员会必须定期向村民代表大会负责并报告工作，有条件的地方设立奖惩机制，由当选的村委员会成员向村代表大会缴纳一定的资金或担保，作为其善良、忠诚维护村民利益的承诺金。党组织有关村里事务的重大建议与决策，也应该经过村民代表大会讨论通过后实施。

4、完善村民个人土地产权制度，增强其与宗族势力以及村民委员会的抗衡能力。

我国大多数农民对于农用土地的权利，学术界称之为“半截子土地产权[42]”：将本村或本村民小组的可分配土地总数，除以本村或本村民小组的享有合法分地权力的人口总数，得到人平责任份地即责任田。每一个在村社地域内合法出生的成员，都有权分享与原有成员相等的土地使用权利。他们在土地数量、质量以及土地的税赋负担上也是均等的。这种土地使用权对于拥有合法的农业人口户口的农民来说，几乎是不能转让、出卖和抵押、出租的。它只会随着农业人口户口的消失或使用者的死亡而消失。随着一个时期内农民家庭合法人口的增减变化，增人的家庭就会无条件地增加土地的使用权；而减人的家庭则会无补偿地减少。只有本村或本组的农民才能享有“均分土地”的权力。在这样一种不能自由选择的土地产权关系中，村社共同体在法律上是土地的集体所有者。作为村社共同体成员的农户，可以以集体的名义（村民委员会）共同享有集体土地及其处置权、收益权（包括土地收益剩余控制权或租金均分权）；村民有义务承担国家税收外的村级公共事务和公益事业的财务支出，并同时享有对等权力来监管村务和村级财务收支的情况。而村民自治的权力，是广大村民参与履行土地集体所有权管理职能，并保护自己土地个人使用权的权利和经济自由的自然延伸。当然，宗族势力与村民自治组织之间的矛盾，其目的也在于争夺农村土地产生的利益。上述既定制度由于赋予村民委员会的资源过大，而村民个体的权利不明确或受限制太多而无法形成足以制衡抽象化的自治主体（村民委员会）力量，并对村民的个体参与热情产生了消极影响，宗族势力一方面受传统因素影响，排斥“出嫁女”等特殊群体的利益，另一方面自发组织起来对抗村民委员会的专权与蛮横。

将来的村民个人土地产权制度应考虑徐汉明教授提出的“农民土地持有产权制度[43]”。他认为，农民土地持有产权制度确立后，“使土地持有的产权主体—农民产生了运用其权利追求自身利益的内在动力，形成了利益分配、风险责任内在化的约束机制，从而为土地产品多样化的生产与商品多样化交换奠定了基础，也使土地持有产权本身在一定规则下成为一定交换的对象[44]”。一旦实现了比较完全、彻底的农民产权，整个农村社会面貌就会发生根本变化，文明尺度也将大幅度增进。这也许就是人们梦寐以求的无产者向有产者的转化，这样他们才会有足够的积极性和智慧投入到村民自治和全部农村政治生活民主化、法治化进程之中。当然，该制度需要一些配套制度跟进，当务之急是取消计划经济条件下的户籍制度，允许农民自由迁徙。在身份和人格上给予农民平等待遇后，一方面可以在市场经济中让农民培养现代民主的利益取向，另一方面可以在城乡交融中激发以人为本，私权不可侵犯等民主意识。不管如何，现代化不能把农民遗忘。

5、推行“组合竞选制”，完善村民选举制度的立法缺陷。

选举也和立法、行政决策、审判一样，一旦被纳入法律程序的场域之中，那么对选举过程的关注就大于最后结果的关注。因为从法律学的角度看，任何法律程序都表现为“按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。[45]”其优势在于，法律“程序没有预设的真理标准，程序通过促进意见沟通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性.”据此可以看出，在一个预先设定的公开、公平、公正的选举程序中，只要严格依法操作，就能够最终获得理想的结果。同样的道理，农村选举采用“海选”方式完成，如果严格操作规程，最后也必将合法地组成一个以村民委员会为载体的农村公共权力机构。归结起来就是，在农村基层选举活动中，不能仅仅为了一个已经预先确定的选举结果而开展选举，正确的做法是，设置一个合理的可操作的选举程序规则，程序规则会自然而然地导出一个满意的结果。从理论上说，村民委员会换届选举不能只视为是农村基层自身的事情，从根本上说，这种选举还是国家权力深入农村的一种表现，其突出特点就是国家权力期望以严格细致的程序保障使国家法律和政策得到有效贯彻和实施。农村自治权力机构是农村社会发展的内在需求，是农民的自主选择，但是，农村自治权力机构的生成却不是农村或者农民共同体能够自发完成的，它往往必须借助于选举程序这样的正式制度形式。在选举程序和实际的选举过程中，选民资格、投票、当选、任命等等看似一般化的选举行为，实质上包含了许多政府的和党的政策意志，从而在村民委员会选举中成为体现现代化国家意志的仪式和符号。目前，既定制度对选举程序和具体规则的规定很少，导致包括宗族势力在内的农村各种力量纷纷角逐，又无明确的游戏规则。考虑“民主是一种公开参与政治的规则，是一种习惯，只有操作熟练了，才会转换成人们普遍遵守的生活方式[46]”，因此，当务之急是尽快制定系统的《村民委员会选举法》，

在此之前，村民委员会的选举可以推行辛秋水教授提出推行“组合竞选制[47]”。即将村委会成员由村主任“组阁”改由村主任候选人在竞选之前在村民推荐的村委会委员人选中，挑选村委会委员候选人，“组合”成自己的竞选班子，再由村民直接投票选举。该制度有以下几个明显的优点：一、可打破农村大宗族、家族或权势的垄断和操纵。即使某村只有一个垄断性大的宗族，按照“组合竞选制”的规定，在这个大宗族里也要产生出几名村委会主任候选人。这几名村委会主任候选人之间展开“竞选”、“组合”的结果，必将使这个大宗族在无形中化解掉，使之无法保持其统一的垄断力量；二、可缓解本社区内各个门户、家族和利益集团之间的矛盾和冲突。因为由村民推选出的3-4名村委会主任候选人，他们各自为了争取更多选民的支持，在“组合”自己的“竞选班子”时，必定要考虑本村各门户、宗族、区域的利益均衡。如他们可在本村几个门户较大或分散的自然村中，分别找出名望较高、德才较好、有代表性的人物作为自己组合班子的成员，以争取选票和当选后开展工作的顺利。如此，当选后的这个“组合”班子就会在很大程度上获得本村各个宗族、家族和各自然村的认同。三、“组合竞选制”产生的村委会将是一个优化的班子、凝聚力强的班子。原因是：各村委会候选人为了争取选票和村民的支持，他们绝不敢把自己的“九亲六族”或把名望不好、明显带有某种集团利益关系的人作为自己的竞选伙伴。为了在任期内取得优良的成绩，他们也绝不会把同自己经常矛盾、谈不拢、无法合作的人“组合”到自己的竞选班子中来。同样，为了在任期内做出好成绩，他们也一定要挑选那些既有德行，又有魄力和才干的人“组合”到自己的班子里来。如此，这个班子自然会是一个凝聚力强的班子。四、“组合竞选制”完全符合村民委员会直接选举的原则。它不同于先“竞选”后“组合”的村委会主任“组阁”制。村委会主任“组阁”制的特点是：只竞选村民委员会主任，而由当选的村委会主任来“组阁”村委会班子，这就违背了《中华人民共和国村民委会组织法》所规定的村委会全体成员都要由全体村民“直接选举”的原则。而村委会“组合竞选制”规定所有村委会成员候选人包括主任、副主任、委员都必须由全体村民直接投票选举。村委会主任候选人不能随心所欲地指定（只能推荐）村委会副主任和委员。这对于防止村委会主任候选人提名的狭窄性和可能出现的宗族、宗派势力垄断村委会，有着十分积极的制约作用。

五、结语

“乡镇组织将自由带给人民，教导人民安享自由和学会让自由为他们服务。在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立一个自由的政府，但他没有自由的精神，……潜伏于社会机制内部的专制也迟早会重新冒出于表面[48]”。像美国这样的民主大国，也是把基层的自由与自治视为民主的基石，当然，这里的乡镇组织应作基层社会来理解。对我们国家而言，“农村不稳定，整个政治局势就不稳定[49]”，村民自治不仅意义重大，事关全局，而且切实可行。但，村民自治在运行中，由于“中国传统文化缺少民主的基因，跳不出历史的重担[50]”，加上既定自治制度的不完善，历史上作为乡村利益的守护神---宗族势力仍扎根于人们的观念之中，当“村民自治”制度携带着现代民主理念在国家主导下介入乡村社会的时候，宗族势力作为一种本土资源，会自发的以各种形式进行抵抗或与之兼容，或成为乡村中各种力量角逐的可利用性资源。在这个冲突与磨合的过程中，伴随着中国经济、文化和社会正处在转型期的特殊情况，决定了我国村民自治制度的道路是艰难而曲折的，但我们不能坐着等待各项条件成熟，而应该积极的创造良好的条件。但如何“缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态的某种方法或方式[51]”？笔者认为，就村民自治制度与宗族势力的关系问题，目前可以在既定制度的改革上找到突破口。这一方面是因为在秩序多元化的现代农村，没有一套能自我循环、符合农村实际的自治制度，再多的政治宣传教育没有任何意义；另一方面是因为法律文化、观念文化的建设是一个长期的积累过程，对其改造很难短期取得效果，而且法律文化和现代民主理念的变化在很大程度上必须依附于制度建构提供其生长的土壤和环境。因此，在这场不同文明的碰撞中，“村民自治制度”只有扎根与乡村实践，不断汲取乡土文化中的合理部分，完善自身制度，才能在无国外经验借鉴的前提下，在乡土社会里生根，发芽，最终培育出有泥土气息的“市民社会”、“和谐社会”。

[15]按梁治平教授在《乡土社会中的法律与秩序》一文中的观点，正式制度是指现行国家在农村基层正在推行或已经在推行的一种治理乡村的一系列制度，是自上而下设定的。

[16]梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》第259页，中国政法大学出版社1997年版。

[17]参见《中华人民共和国村委会选举规程》，中国社会出版社2001年出版。

[18]全国有22个省的法规将户籍作为一个重要条件，详见刘喜堂：《省级村委会选举法规比较研究》原载张明亮主编《村民自治论丛》第一辑（引自中国农村研究网）。

[19]彭向刚：《村民自治权与党组织的关系问题研究》载《吉林大学社会科学学报》2001年第1期。

[20]该结论实地调查所得，并不是根据政府部门的统计数据。温州在外经商的基本是农民，山区农民以外出劳务、经商为主，城郊农民以兴办企业为住，较之于典型的城市居民户口人员有更多的经济收入，该经济收入国家无法统计。如国家级贫困县文成县，年财政收入不到4000万，但农民的年外汇储备增加量达1亿多美金。

[21]贺雪峰、吴思红：《温州乡村治理若干问题研究》，载2002年11月5日的中国农村研究网。

[22]是温州的土地特有制度，农民土地被征用后，政府回拨一部分土地给农民建房或搞三产，弥补安置补偿费的不足，农民有权在房屋建成后免费取得一定面积的房屋。

[23]详见浙江省高级人民法院2002年10月16日[2002]浙行终字第21号《行政判决书》温州市上蒲州村58位村民诉温州市人民政府不当颁证行为一案。

[24]徐翔：《从村级选举白热化想到腐败隐患—我县村级选举怪现象透视》摘自《温州市检察信息》2005年第5期。

[25]吴重庆：《村委会选举与乡村社会的自组织资源》载2003年4月28日的中国农村研究网。

[26]吴素雄陈洪江：《从精英治理到民主治理-村民自治制度演进分析》载《江苏社会科学》2004年第1期。

[27]罗荣渠、牛大勇：《中国现代化历程的探索》第18页，北京大学出版社1996年版。

[28]李明照：《现代化视野下村落家族势力的复兴：寄生性的再生长》2004年5月24日的.

[29]]应永宏：《永嘉山区农民加速外流现象研究》载永嘉县千名干部下基层领导小组办公室《农村工作指导员优秀调研文章选编》（内部交流）2005年3月。

[30]同上。

[31]苏力：《法治及其本土资源》第31页，中国政法大学出版社1996年版。

[32]章永乐、杨旭：《村民自治理与个体权利的救济-论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》载《行政法论丛》第5卷第154页法律出版社2002年6月第1版。

[33]梁治平：《法辩—中国法的过去、现在与将来》第165页中国政法大学出版社2002年11月第1版。

[34][英]彼得.斯坦：《西方社会的法律价值》王献平译中国法制出版社2004年11月版第40页。

[35]“国家政权内卷化”是杜赞奇提出的一个概念，“是指国家机构不是靠提高旧有或新增（此处指人际或其他行政资源）机构的效益，而是靠复制或扩大旧有的国家与社会关系来扩大其行政职能。引自强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》第59页，中国政法大学出版社2003年9月第一版。

[36]古代雅典没有相对独立的审判制度，实行直接民主，有关审判由市民随机抽取601名组成审判庭进行投票裁决，市民根据感情投票，而不是法律或理性。是陪审制度的前身。苏格拉底在为自己辩论中言语激怒群众，结果以281票对220票被宣布有罪，判处死刑。参见柏拉图《苏格拉底的申辩》商务印书馆1983年版。

[37]美国、英国、日本等国家均在基层自治中设置裁判官或治安法官，受理自治中出现的一些纠纷，而不是由自治主体自行裁决。详见解亚红等著《村民委员会建设研究-多维视角下的村民自治》第183页。中国人事出版社1999年11月版。

[38]韩德强：《论乡村社会自治权力区域效力的绝对性》载《山东大学学报》：哲社版2005年第3期。

[39][英]弗里德利希.冯.哈耶克：《自由秩序原理》邓正来译北京：生活.读书.新知三联书店1997年版。

[40]项辉：《论农村“两委会”关系紧张及对策》载《村民自治研究》2002年5月15日第10辑。

[41]楚刃、解亚红、郭婕著：《村民委员会建设研究》，中国人事出版社1999年版；乔日永：《两票制－农村党支部班子建设的一种有效方法》，1998年10月，香港中国大陆村级组织建设研讨会交流论文。

[42]党国英：《深化土地制度改革是当务之急》载2005年10月11日.

[43]徐汉明：《论中国农业发展的土地持有产权机制创新》载《经济评论》2001年第6期所谓“农民土地持有产权制度”是指农民在一定期限内对集体所有土地依法承受、持有利用、收益分配、有限流转的结构关系权利。其实质是农民在集体土地所有权保留的基础上，对土地资源动态利用的自主性、开放性、经营性的一种产权制度创新。有关该制度的详细论述可参见徐汉明教授《中国农民土地持有产权制度研究》社会科学文献出版社2003年12月版。

[44]徐汉明：《中国农民土地持有产权制度研究》第242页社会科学文献出版社2003年12月版。

[45]季卫东：《法律程序的意义》第83页，载《中国社会科学》1993年第1期。

[46]王禹：《村民选举法律问题研究》第138页北京大学出版社2002年7月第1版。

[47]该概念最早由辛秋水教授提出。详见辛秋水：《我为什么提倡村委会组合竞选制》载2002年12月23日《中国乡村网》。

[48]（法）托克维尔：《论美国的民主》上卷第67页北京商务印书馆1997年版。

[49]《邓小平文选》第三卷人民出版社1993年版。

[50]敖双红：《社会基层自治的得与失-从湘粤村直选说开去》载《湖南公安高等专科学校学报》2004年第5期第7页。

[51]季卫东：《法治秩序的建构》第66页中国政法大学出版社1999年版。（公务员之家版权所有）