SARS条件下有关公民自由的反思

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【摘要】在应对sars这一突发事件过程中，公共利益、公共安全、公共卫生等话语占据了相当的空间，这一点尤其体现在SARS爆发初期的公共舆论中。在这种背景下，公民自由很容易遭到忽视和侵害，一些看似保护公民自由的规定、措施、行为实质上却是悖于法律对公民自由的最大侵害，这使得SARS更像是一个人为的灾难。多角度的分析方法更有可能接近于真实的问题本质，更有利于反思我们现行理论、法律及现实中的问题。

【关键词】SARS公民自由反思

这是一个春花烂漫、草长莺飞的季节，也是一个病疾与战争肆虐无忌的季节，人类这一最为灵长的物种在其依存的自然世界和社会世界中都面临了令人窒息的无奈。就我们切切可以感受到的流疾而言，身处其中每一个敏感和珍爱于生命的人也许都能感受生命的脆弱和无力，然而，在倍感唏嘘和全力抗击SARS的同时，冷静审视这一事件的发生自始至今，有诸多问题值得反思，本文仅以公民自由为线，从理论、实定法以及现实的角度反思其中的若干问题。

SARS与公民自由的理论分析

当通过新闻获知当日又有多少例感染乃至死亡时，当身边弥散了越来越多的消毒水时，当单位、学校、机关越来越开始发放口罩、药品时，我们最强感受到的便是你的生命、健康在受到愈来愈多的威胁。此时此地，人所谓自然的生命权利在面临着一种既非私人又非公权力也非中间主体但是又与他们密切相关的威胁，也许这里并不能以权利进行表述，因为一般法律意义上的权利都是在社会的意义上讲的，而我们现在面临的侵害更像是来源于一种非人为的因素，正如同我们不能向诸如地震、洪水之类主张权利一样，然而，细究起来起来可能并非如此，因为这一过程中人为的因素在相当程度上是可以发挥作用的，而且也有义务发挥，而这些义务的履行不周正是对权利的侵害，亦或者在所谓保护公民生命安全的时候，很可能是在侵犯公民的自由。一般的理论表述是，在紧急状态下，公民自由应该受到更多的限制，然而，这种观点究竟从何而来却并非不言自明。

宪法上规定了公民所享有的各种基本权利，确定了人之为人所应当享有的东西，作为人们和谐共存、良好发展的法律基础，其很大程度上可以成为罗尔斯所谓的“重叠共识”，[1]也或构成哈耶克所谓的“正当行为规则”，[2]其重要性无须多论。平等权、人身自由、经济自由、精神自由以及政治自由，这些权利、自由的背后意示着人们的不同价值取向，在一个价值多元的社会里，我们无法断言不同价值的高低与优劣。身陷囹圄的夏明翰引用裴多芬的名篇曰“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛。”然而，在现代的社会里，却并非人人都接受这样一个“自由、爱情、生命”的价值序列，一方面，我们还有更多的价值选择，诸如亲情、友情甚至某些不易为人所理解的理想等等；另一方面，每个人都会有自己心目中的价值序列，有的人视生命最为珍贵，有的人惜真爱最为难得，有的人以亲情最为无价，不一而足。而欲组成一个稳定的社会，何者、何以以及如何得到政治上的承认和强制则是人类孜孜以求的重大哲学问题。

这些问题反映到法律上的便是，每个权利都有其自身内在的和外在的限制，而在现实的实践中，可以发现这些权利在内在理论逻辑结构上并非一个自协自足的统一体系，相反却经常容易发生冲突，相同权利或不同权利之间在现实有限可能的积压下存在着必然的冲突。这样，当冲突发生时，权利协调和取舍的标准便是理论上和实践中的重要问题，而权利的多样性及其在丰富实践条件下的复杂样态，注定了这不可能是一个一劳永逸的问题。在SARS的防治过程中，已经涉及和可能涉及的重要实体权利就有生命权、平等权、隐私权、人身权乃至一些经济权利和精神权利。例如，对于可能患者的隔离处置涉及的是生命权与人身自由的冲突，[3]对于公民生活住所的强制检查和消毒涉及的是生命权与隐私权的冲突，单位在预防SARS中对于不同人在不同时间发放不同的医药器材涉及的是平等权，[4]在SARS防御中对公民言论或者财产的限制涉及的是精神自由或经济自由的问题，政府对于特定行业的停业命令、禁止雇佣民工返乡规定则涉及到企业的营业自由，当然还有政府的信息公开行为涉及到公民的知情权。自由主义的进路有助于分析这些矛盾的实质，以近代以来比较有代表性的两种自由主义理论——边沁和罗尔斯——为例，边沁的自由主义理论基础是功利主义，即寻求最大多数人的最大幸福，依此个人的隐私权、人身权、经济权利、精神权利必然服从于不特定多数的生命权利，也就是对个人权利进行限制的理论基础。罗尔斯的政治自由主义理论基础是社会契约论，强调在政治领域的强制需要人民的同意，而不特定多数的生命安全而暂时牺牲少数人的人身、经济、精神自由的观念也很容易得到公共证明，成为交叠共识。但是这些只能是说明一个原则性的问题，具体操作并非如此简单。以最为严厉的隔离措施为例，其中关键的问题还有：隔离措施的实施主体如何确定；隔离需要何种前提条件，是否咳嗽几声或者温度稍有一点波动就要被隔离；隔离后究竟要如何处理，是否只是放在没有卫生条件保障的环境中任由其发生交叉感染；隔离错了如何处理，是否只是放出来完事；对同样条件的人区别隔离待遇是否侵犯平等权。从宪法与行政法的理论角度分析，公权力对于公民自由的限制需要遵循一系列的规则和原则，诸如法律保留原则、比例原则，所有的公权力行为都应当根据预知确定的法律程序进行，并继以有效的后续救济措施。

也许这些细节性的问题看似无关紧要，但实际上很有可能影响整个行动的成败，比如可以对隔离措施进行一个简单的法社会学的分析。如果没有确定有效、科学的隔离程序，隔离后卫生条件没有保障，那么可能的病人最明智的选择就是千方百计地逃避隔离，而且如果一个人想逃避的话，几乎是难以预防的，因为信息在自己和他人之间是不对称的，永远都是自己对自己的情况最为了解，一个可能的病人为了避免隔离隐瞒自己的这点信息是比较容易的。更有甚者，一些疑似病例在已经被隔离送到医院以后，因为医院的卫生条件以及与其他病人的隔离条件难以保证，所以选择了逃离医院。相似的，如果患者的医疗费用国家财政难以给予有效的保证，同样容易造成相同的后果，这样整个隔离措施对于控制疫情的作用就大大削减。所以说对于隔离措施的规定应更多地集中于隔离程序、隔离保障条件上，而不是强制地对出逃者的惩罚。

也或者说，在这种突发事件中一切都以防病为核心，谈公民权利过于奢侈而且还会影响动员工作的展开。或者说，同强调个人自由的国家相比，中国政府在动员社会力量处理突发危机方面还是具有一定的优势。这种说法是有道理的，从公共选择的角度分析，集体行为具有根本性的困境，个体理性与集体理性的冲突带有一定的不可调和性，过于强调个体权利、个体理性，很容易影响整个集体目标的达成，因为传染病的外部性太明显、太直接了。[5]然而这一点也并非没有问题，首先，简单地追问一下，政府限制公民自由的目的何在，显然应该是为了保障更大的自由。[6]虽然如上原则上可以证明各种限制措施的正当性，但也不意味着可以忽视其他的一些自由价值，而将这些限制行动视为绝对正当，我们还要考虑我们行为的根本目的。再者，如上分析，如果我们忽视公民其他的各项实体权利和程序权利的，结果往往适得其反，很有可能导致整个行动的挫败。还有，做一个类比，即使是极端的戒严状态下，公民的权利自由也是要受到相应的保障的，[7]何况是现在这种尚未达到戒严程度的状态。

从以上的一些分析也可以给我们的宪法与行政法学的研究乃至法学研究一些启发：

首先，方法论上的启示。法学面对的问题都是世俗中现实的问题，而法学研究采用的方法却主要是以逻辑为主体的规范分析方法。当然，通过规范的分析可以使法律更趋向于一个逻辑上自足的体系，也可以针对现实中新发生的问题直接的提出法律的创制、修改、废除建议，比如SARS时期人口流动会加剧病毒的扩张，于是就可以建议增加限制人口流动的法律；行政主体滥用职权会造成无谓的权利侵害，于是就可以强调严格行政主体法律责任的规定。但是在这些直接应对式的建议之外，还可能有更多的问题，比如，一项法律规定的根本合理性基础何在？一项措施在现实实施过程中真正的后果是什么？一项立法到底有没有效率，其投入的成本与得到的收益是否相当？这些问题都有可能在根本上否定一项看似合理而实际上恰恰相反的法学建议，而这些问题却并不能通过纯粹的法学分析得到答案，所以对于问题进行多角度、多学科的分析不仅具有在理论上的认识意义，而且对于现实实践也会产生重要的影响。

其次，理论研究扩展的不足。在抗击SARS的过程中，如果我们做一个假设的问题——我们的公法学理论（尤其是宪法学与行政法学理论）能对现实中公民自由问题的妥善保护提供些什么？当面对这样的问题时，相当一些公法学者内心或许会有一丝空虚，我们也许并没有成熟的、可行的亦或是比较成熟的、可行的法律理论、法律方案去应对现实中这些基本的但并非难以解决的困难。检视一下已有的研究成果，在宪法层次的研究仅有：莫纪宏、徐高著写的《戒严法律制度概要》、《紧急状态法学》、《外国紧急状态法律制度》。而其实质的研究程度也仅仅是对戒严法、紧急状态法的一般概念的梳理和各国规范的总结，对于此中的一些争论性问题，如紧急状态的危险性与可采取措施的关系问题，并没有进行深入的研究。[8]在行政法层次的研究则没有专门就此问题而进行的论述，最多只是部分教科书在讲述行政法的基本原则时，谈到紧急性原则，详细、深入的论述也极少见。不可否认，我国的公法学研究已经在不断地进步，但同样不可否认的是，我们的理论进步还有更多的路要走，缩进与实践之间的距离也需要更多的努力。

SARS与公民自由的法律分析

以上仅是在理论层面上对SARS问题处理的应然分析，但实际上这并不一定就是我国法律的欲然形态，下面分析我国相关实定法的规定。SARS引起的法律问题是多方面的，就其全面、深刻的社会影响而言，甚至可以看作为对我国现行法律体制的各个法律部门的全面检阅和挑战，从实际情况看，法律在应对这一突发事件中颇显捉襟见肘。如上有关SARS引起的公民自由问题是多方面的，涉及到的法律也是多方面的，篇幅所限，本文仅分析直接涉及到公权力和公民自由的法律规定。

直接涉及到公权力行使与公民自由限制方面的立法主要包括《宪法》、《立法法》、《传染病防治法》以及最新公布的《突发公共卫生事件应急条例》，其中《宪法》、《立法法》由全国人大通过和修改、《传染病防治法》由全国人大常委会通过、《突发公共卫生事件应急条例》由国务院常务会议通过。《宪法》第33—50条列举性规定了公民的各项自由、权利。《立法法》第8条第（四）、（五）项规定了关于对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收的事项只能制定法律，此所谓公法学上所谓法律保留原则，即如果需要对公民的人身自由施加限制，必须具有法律上的依据，其实依公法学理论上的分析，法律保留原则决不仅仅只是适用于《立法法》中明确规定的这三类自由，所以在实践中宜对《立法法》第8条的规定做扩张解释。[9]由此可以看出能够对公民自由做出限制的法律依据主要就是《传染病防治法》，而行政主体在防治SARS过程中所采取限制公民基本自由的诸多并非能够在《传染病防治法》中找到依据的措施，则只能是寻求一般的公法原则进行解释，如果难以进行解释，则只能说明措施是有问题的。

下面我们分析《传染病防治法》中有关限制公民自由的具体规定，“第四章控制”部分规定了各种强制措施及其实施主体、条件、程序，总结如下：

1．医疗保健机构、卫生防疫机构的强制权力：实施隔离治疗、采取必要的治疗和控制传播措施、在指定场所进行医学观察、实施必要的卫生处理和预防措施。（第二十四条）

卫生部颁发了《卫生部关于将传染性SARS型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》，其中第三条规定，“传染性SARS型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。[10]

2．政府的强制权力：传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧急措施：（一）限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）临时征用房屋、交通工具；（四）封闭被传染病病原体污染的公共饮用水源。县级以上地方政府接到下一级政府关于采取前款所列紧急措施报告时，应当在规定的时限内做出决定。紧急措施的解除，由原决定机关宣布。（第二十五条）

3．疫区的特别规定：甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方政府报经上一级地方政府决定，可以宣布疫区，在疫区内采取本法第二十五条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。经省、自治区、直辖市政府决定，可以对甲类传染病疫区实施封锁；封锁大、中城市的疫区或者跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。疫区封锁的解除，由原决定机关宣布。

另外第二十七条是国务院卫生行政部门调集医疗保健人员、卫生防疫人员参加疫情控制工作的规定；第二十八条是对一些特殊传染病的死者尸体处理规定；第二十九、三十条是对一些特殊部门、行业的特殊义务规定。

最后，关于国务院制定的《突发公共卫生事件应急条例》，其中多是关于政府以及卫生机构职责的规定，较少直接对公民的基本自由做出限制的规定。但其中亦有一些问题，篇幅所限，本文暂不予展开。

这些立法构成了我国传染病防治制度的主体，基本确立了主要的制度结构，在这次抗击SARS的过程中，这些立法已经发挥了极其重要的作用。但是其中也有一些问题，下面重点分析我国传染病防治法制中的这些问题：

1．事前程序的不完备。在《传染病防治法》中规定隔离、限制或者停止人群聚集的活动、停工、停业、停课、征用、封闭水源、宣布、封锁疫区、卫生检疫等措施的实施主体和条件，但是这些规定并非完备。在对于医疗卫生机构实施强制措施的规定中，并没有完整、细致的程序保障，只是笼统地规定医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取控制措施，而对具体采取措施的程序则没有明确；在对于隔离措施的规定中，也没有规定隔离后的相关处理措施以及隔离中卫生条件的保障要求；而所谓“采取必要的治疗和控制传播措施”、“实施必要的卫生处理和预防措施”更是难以确定其具体的含义。同样在对于政府可以采取的可能更多地限制公民自由的强制措施规定中，也是缺乏具体的程序、条件以及后续保障措施的规定。[11]这些不足都很容易为行政主体随意扩大行政紧急权力或者逃脱责任留下法律上的漏洞，在这次的实践中出现的诸多问题都与此有关。

2．缺乏人权最低保障的标准。在紧急状态条件下，对公民的自由较正常状态下有更多的限制，但即使如此，这种限制也不是任意没有止境的。各国有关紧急状态或者戒严的法律一般都有关于人权最低保障标准的规定：或者规定一些在紧急状态下也不可侵犯的公民自由，如语言使用自由、宗教信仰自由、生命权；或者规定一些对于限制公民自由的限制，如不受非法驱逐、出境和流放、公民资格不得取消、个人生活和家庭生活得到尊重。[12]而我国的紧急法制中并没有如此的规定。

3．事后救济规定的缺失。如果说事前程序上的不足为抗击SARS中行政主体的行为留下了缺口的话，那么事后救济规定的缺失则为抗击SARS人为的制造了障碍并埋下了此后诸多纠纷发生的可能，如果这一问题没有有效、公正地解决，不仅政府的信誉会受到更多的破坏，而且很容易加剧社会矛盾的程度。仅有的有关侵害公民自由的法律救济规定是第三十五、三十六条，《传染病防治法》第三十五条规定，违反本法规定，有下列行为之一的（包括：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照本法提出的其他预防、控制措施的。），由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处以罚款；有造成传染病流行危险的，由卫生行政部门报请同级政府采取强制措施。第三十六条规定，当事人对罚款决定不服的，可以申请复议或者提起诉讼。可见，仅有的法律救济只是限于在传染病防治过程中，违反有关预防、控制措施被处以罚款这一种情况，而其他关于行政主体在防治传染病过程中采取的合法或者违法的强制措施可能对于公民自由造成的侵害，《传染病防治法》并没有任何实体和程序上的救济规定。

法律救济制度的一种可能架构思路：《传染病防治法》在救济规定上的不足当然可以由其他的法律，如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等，在一定程度上弥补，但由于我国《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律同样存在有受案范围、赔偿额度等方面的局限，所以有必要全面建构有关紧急状态中侵害公民自由的法律救济体系。这个问题具体又可分为以下几个问题：

（1）法律救济的构成要件。[13]

国家赔偿的构成要件：侵权行为主体是国家机关和国家机关工作人员以及法律授权或接受国家机关委托的其他组织、个人；执行职务的行为违法，包括两个方面——执行职务的行为和行为违法；损害事实，这里应该做扩张解释，一切侵害宪法规定的公民自由所造成的物质上和精神上的损害均应包含在内；因果关系，国家侵权行为和损害事实之间存在因果关系。[14]

国家补偿的构成要件：侵权行为主体是国家机关和国家机关工作人员以及法律授权或接受国家机关委托的其他组织、个人；执行职务的行为合法；损害事实，这里的损害事实一般理解为侵害宪法规定的公民自由所造成的物质上损害；因果关系，国家侵权行为和损害事实之间存在因果关系。

（2）法律救济的范围。

国家赔偿的范围：侵害公民各种基本自由所造成的直接损失和间接损失、物质损失和精神损失；国家补偿的范围：侵害公民各种基本自由所造成的直接损失、物质损失。

（3）法律救济的方式和标准。

方式：支付赔偿（补偿）金、返还财产、恢复原状等。

标准（区分赔偿标准和补偿标准）：侵犯人身自由的计算标准；侵犯经济自由的计算标准；侵犯政治自由的计算标准；侵犯平等权的计算标准；侵犯精神自由的计算标准。

（4）法律救济的程序。

行政复议、行政诉讼。

现实中若干做法的评析

（一）关于最高人民法院、最高人民检察院的司法解释。

2003年5月13日最高人民法院、最高人民检察院公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释。其中对于抗击SARS过程中有关的刑事犯罪做了比较全面和细致的规定，这无疑为抗击SARS提供了重要的刑法上的依据，对于控制抗击SARS期间可能出现的犯罪行为必将起到积极和重要的作用。但是就这一解释行为及解释内容而言，其中可能也有一些问题，在此提出以进行进一步的思考。

1．合法性问题。这涉及到立法机关的立法解释权与司法机关的解释权之间的界限划分问题，依据《立法法》第42条的规定，立法解释限于：“（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”法理上一般认为两者实质的界限在于，立法解释可以创设新的法律规范，而司法解释则不可以。而从上面的司法解释中很难说其中都是审判工作、检察工作中具体应用问题，所以就解释行为本身而言，不乏越权的嫌疑。

2．合理性问题。该司法解释第一条规定“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”

这一规定的目的很明显，就是制止传染病患者故意或者过失传染疾病。但如上从理论上的分析，公民在紧急状态下享有救助权，就是说政府有义务对于传染病患者提供物质上的给付义务，但是从现实的情况看，这一点实现地并非彻底。尤其是在诸多经济欠发达地区并不能完全解决SARS患者的免费治疗、卫生条件保障的情况，在这种情况下，如上分析，患者很有可能选择逃离，而逃离后可能是恶意的报复，也可能是无意的放任。但追究这种后果发生的根源并不能完全归责于患者，政府、卫生机构的保障不力应该是更根本的原因。这样分析就可以发现本条规定对一些弱势群体是不公平的，因为这些弱势群体最是无力承担昂贵的治疗费用。

（二）抗击SARS过程中最高权力机关的缺位。

SARS是我们以前没有遇见过的传染病事件，当它乍现在我们面前时，我们还并不以为它会如何如何，我们还缺乏应对如此事件的经验。但正是一时的轻率和失职使得病情日益蔓延，终至全民行动。从法治的发展过程看，法律的统治是逐渐扩大的，许多以前也许并不需要法律的地方也慢慢的会被纳入到法治的轨道，紧急状态的法治化同样也是现在法治文明发展的产物。通过对紧急状态的法律规定，更有利于有效发挥公权力的职能和小心限制公权力的恣意，但是如上第二节的分析，我们的紧急状态立法是不足敷用的，所以在抗击SARS的过程中以及在抗击SARS之后，现实对于相关的立法规定是存在客观的需求的。经济学中市场有需求、供给、均衡，从法经济学的角度分析在法律的市场上，同样有需求、供给和均衡，而需求在市场上具有先导的作用。在SARS期间和SARS之后，对于立法的需求是客观而紧迫的，这必然调动相应的供给机制，满足这一需求，从我国的立法体制上看，全国人大及其常委会作为立法机关，承担着主要的立法职责和任务，是宪法上规定的立法供给主体。但是在这次的整个过程中，全国人大常委会并没有对国务院进行授权立法，自己也没有进行相应的立法。在需求一定的情况下，一种供给途径失灵时，必然会有其他的替代物品出现，国务院的《突发公共卫生事件应急条例》、两高的司法解释都是客观需求的产物。但是，也应该看到这些替代物品都是应急性的，对于此，同样可以从公共选择的理论予以分析。从公共选择的角度考察，立法同样需要成本，而立法成本主要包括决策成本和外部成本。决策成本指个人预期会作为他自己参与某项有组织的活动之结果而招致的成本，一般是指立法成本；外部成本指作为个人未予直接控制的外在于其自身的行为所产生的成本，也就是行政规范性文件实施过程中对某些人产生的不利影响或净效益损失，一般包括执法成本、守法成本和司法成本。一般而言，参与集体决策人数越多，决策成本越高，外在成本越低。当只有一个人决策时，决策成本最小；当所有人都参与决策时，外在成本最小。[15]依此可以预知，国务院、两高在短时间内制定出来的条例、解释由于决策成本上的低廉，必然会遇到实施上的问题，影响外部成本，如上对于两高司法解释的分析也可以在一定程度上看出这一点。可见，在以后的有关工作中，注意发挥最高权力机关的作用是必要和有益的，全国人大及其常委会应当更好地发挥自身在立法方面的优势，依法履行自己的职责。

（三）突发事件中的政府职能。

关于政府职能的问题在我们建设社会主义市场经济的过程中带有极其重要的理论和实践意义，在学界，法学、经济学、政治学、行政学等诸多的学科对此都有着比较广泛的讨论，[16]这次SARS事件，再一次提出了这个重要的问题。面对困境，同样有两种对立的主张，或者是主张积极发挥政府职能[17]，或者是主张限制政府职能[18]。也许这种极富争议性而且具有重大意义的问题需要有更多、更细致的考察和分析，篇幅所限，容另文展开。但是有一点可以明确的是，有效而有限、有所为有所不为的政府是一种理想的政府，在突发事件的应对过程中同样如此。以此审视政府的种种行为、措施，我们不能因为政府在抗击SARS过程中的成效而忽视其中对于公民自由的忽视，也不能无视政府在抗击SARS过程中的失职而对公民合法权益造成的损失。

结语

SARS是挑战，也是机遇，成败得失之间显示着黑格尔辩证法的巨大魅力。中华民族是一个经得住考验的民族，也是一个善于自省的民族，在SARS的洗礼之后，她必将变得更加尊重公民自由、更加崇尚法治。皮埃盖特有句名言：“心灵越是缺少内省，就越是成为自以为了解自己这一幻想的牺牲品。”[19]反思是为了进步，是为了求变，历经磨砺的法治才愈加显得难得，待中国宪政日渐成熟、政治文明日渐欣荣之时，SARS也将只是为其下的一个警示性的注脚。

【Abstract】IntheprocessofcopingwiththeabruptaffairsofSARS,thediscoursesaspublicbenefits,publicsafety,publichygienehaveheldaconsiderableproportion,whichwasparticularlyprominentinthepublicopinionintheforepartoftheSARSoutbreak.Underthisbackground,civillibertiesareveryeasilyneglectedandviolated.Someprovisions,measuresandbehaviorswhichseemedtoprotectcivillibertiesissubstantiallycontrarytothelawandisthemostsevereinfractionforcivilliberties,sothatSARSseemsallthemoreanartificialdisaster.Theanalysismethodfrommulti-pointsofviewmaybeeasierofaccesstotherealessenceoftheproblem,morefavorableforustoreconsidertheproblemsinthecurrenttheories,lawandactualities.

【Keywords】SARSCivillibertiesReconsider

注释:

[1]参见（美）约翰·罗尔斯著，姚大志译：《作为公平的正义——正义新论》，上海三联出版社，2002年版。

[2]参见（英）弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年版。

[3]这种措施很容易让人想起电影《宾虚》里对于麻风病人的处理。其中，在麻风病无法治愈且传染性极强的条件下，人们都视麻风病人为公害，见到即向之投掷石块、杂物，所有的麻风病人都被赶到一个深远的山谷（麻风谷）中，每天有人有滑轮为其送饭，任由其病发而亡。当然，这也是中世纪经济物质条件落后情况下一种必然的选择。

[4]在抗击SARS的过程中，有一些高校（包括中国人民大学、北京大学、天津大学等等）为了表示对抗击SARS的支持，做出规定，对工作在抗战一线的医护人员的子女在高考中给予优惠政策，这无疑也构成对于平等权的侵害，表达对一线工作人员的敬意和支持，无须采用这种侵犯他人权利的方式进行。

[5]参见（美）曼库尔·奥尔森著，陈郁、郭宇峰、李崇新译：《集体行动的逻辑》，上海三联书店、上海人民出版社，1995年版。

[6]当然也有不同的声音，2003年5月22日的《南方周末》曾报道有地方行政领导在防治SARS的宣传中强调，“防治SARS最终是为了经济发展”，这种逻辑的错误显而易见，以这样的口号指导工作，尤其可能造成的后果就是对于公民生命、财产等个体价值的忽视。现在的舆论中有诸多关于SARS对于中国经济影响的报道和分析，其中也隐含着这种导向。

[7]参见《戒严法》第5、7、29、30条。

[8]参见莫纪宏、徐高著：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社，1992年版；莫纪宏、徐高著：《戒严法律制度概要》，法律出版社，1996年版。

[9]对于法律保留原则中的保留范围学界不乏争议，但无论如何在对公民基本自由的限制上，法律保留不应仅仅只限于所谓政治自由、人身自由和财产自由，参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，页130以下；陈新民著：《德国公法学基本原理》（下册），山东人民出版社，2001年版，页354以下。

[10]有学者根据《传染病防治法》第三条规定对卫生部的权限提出质疑，因为甲类传染病的增加只能由国务院作出。朱芒：《SARS与人身自由—游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，见于中国公法网。

[11]当然行政程序具体规定的不足在一定程度上可以通过行政程序法的原则加以弥补，但是由于我国没有《行政程序法》的立法，也使得一些重要的行政程序原则（诸如比例原则、效率原则、公开原则、参与原则、平衡原则、平等原则、信赖保护原则等）缺乏实定法的根基。

[12]参见莫纪宏、徐高著：《紧急状态法学》，中国人民公安大学出版社，1992年版，页250。

[13]或者说紧急救济不仅包括损害赔偿和损害补偿，还包括紧急救助，但紧急救助主要是指在事件进行过程中的救助行为，本节主要架构法律的事后救济，对此暂不展开。

[14]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，页422~426。

[15]参见詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克著，陈光金译：《同意的计算—立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社，2000年版，页47、67、104。

[16]仅通过中国期刊网，选择经济政治与法律辑专栏目录，输入“政府职能”的关键字进行搜索，就可以发现上千篇相关的文章。考虑到中国期刊网收集的刊物并不是相当全面（一些法学核心期刊都没有收录）、还有其他的专栏目录、诸多并未以政府职能命名的文章以及诸多的关于政府职能的著作，可以看出这一问题在理论界的热度。

[17]参见张五常：《从高斯定律看瘟疫市场》，载于《苹果日报》，2003年4月30日；崔卫平：《冲出SARS险境走向社会团结》，见于公法评论SARS事件专题。

[18]参见秋风：《SARS与政府的公共性》，载于《中国经济时报》，2003年6月5日。

[19]转引自（美）博西格诺等著，邓子滨译：《法律之门》，华夏出版社，2002年版，页33~34。（公务员之家版权所有）