征用权的行使与农民权益的维护

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——兼谈我国农地征用制度之缺陷及完善

内容摘要：征用是我国城市化、工业化获取土地的主要方式。但不容忽视的是，现行制度设计存在很多缺陷：如征地范围过宽、征地补偿较低、受益主体模糊、征用操作不规范。这在一定程度上阻碍了“三农”难题的破解。因此，有必要对征地制度进行考量，并重新规制。

关键词：农地征用

谁动了农民的奶酪？征地制度！我国现行宪法第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。宪法地位的至高性使本条规定当仁不让地成为政府进行土地征用的权力基础和制定相关法规的法源。令人遗憾的是，尽管土地法等对土地征用作出了相应规制，但由于其制度设计的原则性、滞后性、不合理性，使得土地征用权力与农民合法权利之间的激烈碰撞不能被有效阻却。因此，有必要对土地征用中涉及农民切身利益的重大制度重新审视和梳理。这样才有助于羁束肆意扩张的权力，救济被蚕食的权利。否则只会使农民的境遇雪上加霜。

一、关于征用范围

包括宪法在内的所有关于土地征用的相关法规，无一例外地对公共利益语焉不详，仅作了概括性的规定。这实际上为征用权的膨胀和滥用提供了可乘之机。所以，要合理界定征地范围，就必须弄清何谓公共利益。一般认为，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益。在利益的认定上应防止两种错误倾向：一是公共利益必须是与全体人员都直接有关，不与全体人员直接有关，就不允许征地，无端阻碍征地的进行；二是以“不特定多数人”为幌子，把部分商业性用地纳入公共利益范畴，以牺牲农民利益为代价来满足另外群体的商业利益，从而造成对农民基本生存权的无情剥夺。

对公共利益用地范围，我国现行法规采用的均是概括式规定，这种立法模式有很大弊端：首先是难以控制自由裁量权的任意行使，其次是征地范围的随意扩大不利于社会对土地这种稀缺资源的保护，最后是农民的生存基础可能会轻意地被剥夺。如果换成列举式的话，明示的内容很难囊括变化中的事宜。所以，为了适应社会发展，可由法律授权相关部门在法律空间内基于公共利益的需要而行使征用权，表现在立法上就是采用列举加概括式的立法模式。当然，为了防止行政机关滥用自由裁量权，应在法律中明确经省级政府批准是相关事宜被界定为公共利益的前置程序，这不能有丝毫的僭越。否则，行政机关在行使自由裁量权的过程中若将公共利益的外延任意解释，无限扩大征地范围，那么，已列举的公共利益事项将会变得毫无意义。

对于公共利益以外的经营性用地不宜实行征用，而应采用征购的方式获得。笔者认为征购是指国家有关部门委托中介机构对拟购买的土地进行评估，然后以此为基础，与农村集体及农民进行谈判，从而将集体土地变为国有土地的行为。征购是一种特殊的买卖关系，是行政合同的一种类型，是权力因素与契约精神的有效结合。尽管在征购关系中相对人的意思表示要受到一定程度的限制，但从法律上说，它仍是行政主体与相对人意思表示一致的产物①，有利于对农地产权及农民利益的保护。对商业、旅游、娱乐和商品住宅等私营性用地以及谋取投资回报的机场、铁路、高速公路等建设用地，在符合土地利用总体规划和用途管制的前提下，经省级土管部门审批可对农地按市价（非农用途价格）征购，非农用地可直接按市价征购，但需经当地县级以上土管部门审核批准。

二、关于征用补偿

征地补偿是征地行为过程中的核心问题，最易引起争端。农民是否支持征地，在很大程度上取决于补偿是否充分、及时、有效。我国改革开放以来，通过低价征用农民的土地，至少使农民蒙受了2万亿元的损失，这一损失比改革开放前，国家通过工农产品价格“剪刀差”，从农民身上拿了6000——8000亿元还多得多。广大农村和农民为此付出了沉重的代价。征地补偿运行中主要存在以下问题：一是征地补偿低。我国土地征用补偿一直把土地作为生产资料，而不是特殊商品对待，导致补偿过低；二是补偿方式不统一。征地机关在行使征地自由裁量权的时候，出于征地效率等因素的考虑，对同样情况的土地采取了不同的补偿方式，公正与效率尚未得到较好的整合。这些补偿过程中出现的问题，如果不妥善处理，极易引发以下问题：1、影响农民收入的增加。近几年来，为了破解“三农”难题，国家竭尽了各种办法来增加农民收入，但令人不解的是以解决“三农”难题为出发点的城镇化，在征用土地过程中却以牺牲农民利益为代价，在使部分农民增收的同时，却又无端地“制造”了新的贫困群体，这真让人匪夷所思。2、引发新的社会矛盾。一般每征用一亩地，就伴随着1、5个农民，这就意味着我国“失地农民群体”将从目前的3500万人左右剧增至2030年的1、1亿人。专家估计，这其中将有5000万以上的农民处于既失地又失业的状态。②他们失去的不仅是生产资料，更重要的是生存基础。如果得不到妥善补偿和安置，为了生存他们就会铤而走险，危及社会。殊不知，生存权是最基本的人权。3、难以遏止土地浪费严重的现象。土地在我国是一种严重稀缺和不可再生资源，但在现实中之所以占而不用，多占少用的现象比比皆是，一个很重要的原因就是补偿费用低。

马克思指出：按照年收入的若干倍计算土地价格，是地租资本化的另一种形式③。而我国征用土地的补偿却不能真实体现土地价值，是非地租的不等价补偿。所以，笔者认为，补偿问题的解决首先依赖于补偿标准的提高。补偿标准的确定取决于两个因素：一是补偿的基数；二是倍数。我国相关法规规定，征用土地的补偿费按该土地被征用前3年平均年产值的若干倍计算。基数按3年的平均年产量来核定，这符合经济学原理和国际惯例。但问题在于是以粮食还是经济作物的产量来核算，对象不同，计算的结果会有很大的差别。随着农业结构的调整，许多地方大量种植经济作物的情况下，应考虑改用或部分使用经济作物的产量确定补偿基数。对于倍数，按照有关规定，土地补偿费和安置补助费的总和，不得超过土地被征用前三年平均年产值的30倍，这仅相当于普通公务员一两年的工资收入，这种倍数纯粹是把土地按被征用前三年的用途计算补偿。笔者认为，应让农民分享土地征用后的级差收益，即应突破现行法律规定的倍数。其次要解决补偿方式问题。无论是补偿标准过低还是补偿方式不妥当，表面上损失的是农民的利益，从更深层次看，损及的是政府的利益。届时政府将要为其过低的补偿重新买单。现实中，补偿的方式有几种：一是以现金补偿；二是留一部分农地或盖门面房；三是土地作价入股。笔者认为，以现金一次性补偿不妥。理由是若补偿费发给农民，某些农民可能会在短时间内用光；若把钱留在村组，一则村组干部可能会腐败，尤其是目前缺乏有效监督的情况下；二是村组将钱用于置办企业、发展经济，因企业本身存在巨大的商业风险，届时可能会血本无归。若把钱买保险，从保险费领取的特殊性考虑，时下农民拿不到钱，生存就存在问题。统筹考虑，应变“一次性补偿”为“永久性受益”，而后两种方式恰恰兼顾了眼前利益与长远利益，所以各地可以大力推广。为了规避农民的短视行为，轻易将房子或股权转让，可对转让权利进行限制，即除非发生死亡事宜而需转让外，其他情形下的转让一律不办理房子过户登记和股东变更登记手续。

三、关于受偿主体

我国法律规定，农村和城市郊区的土地属集体所有。依法理，征用法律关系中一方主体自然是集体。尽管土地承包法赋予农民30年的承包权，并将其作为物权对待，但这也仅仅是他物权，与集体的自物权相比，其效力要低。所以，在征用受偿中，受偿主体自然是集体。但是从立法原意出发，集体也未必是全部补偿费的最终受让主体，而集体究竟是哪一级集体，在由集体作为受偿主体后，究竟怎样界定集体经济组织成员，这是亟待解决的两个问题。

现行法规对农村土地主体的模糊界定，给实际操作带来了很大的困难。有的地方将农村土地主体界定为村委会，有的界定为村民小组。主体的混乱，一方面为农村土地承包关系发包方的确定带来了困难，另一方面也为土地征用关系中征用对象的确定带来了困难。笔者认为，从我国历史沿革及土地占有的实际情况出发，我国80%以上的农村土地为村民小组占有、使用、收益及依法处分，村委会无权在其所辖范围内调整土地，所以，农村土地征用的受偿方应以村民小组为原则，以村委会、乡（镇）集体为补充。

土地征用费包括青苗费、地上建筑、构筑物费、土地补偿费、安置费。土地上的附着物和青苗补偿费归附着物和青苗的所有权人。其他费用都支付给集体。被征用的农村集体土地补偿费参与分配的应当是集体组织成员。但在集体成员资格上存在一个认定问题。例如，在校大学生、现役军人、出嫁女及在农村仍占有土地的城市工作人员，其是否是集体成员。笔者认为，认定集体经济成员的依据应当以户籍为一般原则，但又不宜将户籍作为惟一依据，还应结合成员与集体经济组织的经济生活联系等多种因素考虑。所以根据权利义务相一致的原则，如果户口在被征土地所在集体，并且承包土地仍保留的，其应参与分配补偿费。虽然户口不在被征地，但在被征地仍有承包土地的，因我国现行农村税费基本上是按田亩征收，故在其履行义务的背景下，这些人当然应该有权参与补偿费的分配。

在确定受偿主体时，笔者认为还应考虑某一村民组的土地是部分还是全部被征用。如果是部分被征用，失去土地的农民应多分补偿费。因为部分农民土地被征用后，30年承包期内其必然丧失土地承包经营权，而同组的其他农民却仍享有承包经营权。此时，补偿费若被全组农民共同享有，这对失去土地的农民是否公平？所以，部分农民土地被全部征用后，在相关费用的分配上，其应成为真正的受益主体。

四、关于征用程序

我国无论是立法还是实务一直存在着轻程序的错误倾向，土地征用也概不例外。本来就对被征用土地农民利益的保护比较脆弱，无序的征用更是使农民残缺的土地产权失去了保障并严重挫伤了农民的民主政治权利。因此，必须高度重视土地征用中的程序问题，维护农民的经济及民主政治双重权利。笔者认为，土地征用中的程序应涵盖行政程序和司法程序。

征地是国家运用公共权力割让农村土地所有权和农民土地使用权的行为，即使农民的土地产权被界定得相当清楚，国家仍然可以运用权力改革变权的归属。同时，农村土地名义上属集体所有，实质上是被少数村组干部操纵，真正与土地有利害关系的农民却无话语权。因此，要想从行政程序上规范土地征用行为，必须限制两个方面的权力：政府相关部门及村组的权力。我国法律规定土地征用必须遵循严格的程序，即先编制征地方案与农用地转用方案、补充耕地方案及供地方案同时报经有批准权的政府批准，再由市、县政府土地管理部门根据经批准的土地征用方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，予以公告听取意见，然后报市、县政府批准实施。加入WTO后，我国大力弱化行政审批制度，这是与时俱进的明智抉择。但笔者认为，公正优先、兼顾效率是行政法的一项基本原则，丝毫不能动摇。土地征用方面的审批制度不仅不能弱化，反而还应加强，毕竟土地征用事关农民的生存基础，牵一发而动全身。征用土地出让之后能够获得极大的级差效益，这往往会成为有关政府及部门违法征用土地的诱因。有的地方出于种种考虑，擅自下放土地审批权、越权批准农用地转用、土地征用、土地使用权处置、违规擅自调整或变相修改土地利用总体规划。这种做法应立即纠正。土地征用进行审批旨在防止权力的滥用，凭藉上级机关的力量对下级部门进行监督。同时公示的目的也是为了听取被征土地所有者和使用者的意见，满足其知情权，提高征地透明度，防止暗箱操作。避免在法律上已虚拟化了的“农民集体”再无端被利益集团以“国家”的名义进行的侵犯。我国农村土地集体所有，一些农民在完全不知情的情况下，土地就被村干部出卖了，而且，土地管理法规定，土地征用补偿费归农民集体所有，而不是直接归农民。所以，在限制政府相关部门权力的同时必须相应地对村组干部在征地过程中的权力加以拘束。既然农地产权使得农民在法律上没有资格作为土地交易的一方，无权参加讨价还价，那就可以换视角从民主权利的角度来保障农民经济权益的实现。一个很重要的举措就是参照村治法的规定，实行村务、组务公开，进行民主决策。对征地补偿方案的确定及补偿费用的分配及使用，必须经2/3以上村民或者村民代表的同意，尤其是只有少数农民土地被征用的情况下，更有必要让失去土地的农民参与决策。否则可能是“崽卖爷田心不疼”。为了监督征地使用单位对土地的使用，还应赋予失去土地的农民向主管部门恢复耕种的申请权，在土地闲置一定期限后进行征用回转，以提高土地利用效率。④

无救济即无权利。我国土地承包法既然将赋予承包经营权一般物权的特征，农民完全可依物权的绝对性、排他性、优先性来行使自己的权力，防止不法征地行为的发生。除了通过行政程序对政府及村组的权力进行限制外，在遭受损害的情况下，还可通过司法途径来救济自己的权利。在征地行为中，容易引起争端的往往就是征地补偿费的分配。⑤最高法院2001年7月的批复指出：“农村集体经济组织，与其成员之间因受益分配的纠纷，起诉至法院，只要符合民诉法第108条之规定，法院应当受理”。所以，对于土地征用补偿争议，在穷尽行政程序（即请求人民政府或政府主管部门裁决）后可以通过司法诉讼程序解决。

五、关于民法草案第57条的修改及征用法的制定

2002年12月底，提交全国人大常委会审议的民法草案57条规定：因社会公共利益的需要，国家可以征收集体所有的土地，但应当支付土地补偿费等费用。土地补偿费等费用的分配办法，应当经本集体经济组织三分之二以上的成员或者成员代表的同意。笔者认为，基于前文的分析，57条应修改为：

国家基于公共利益的目的，并依照法律规定的程序，可以征用农村集体的土地。所谓公共利益是指国家投资的各类重点建设项目（例如水利建设项目），能源、供电、供水、供暖等公用事业和其他市政建设项目，国防事业，教育、文化、卫生、体育、环境保护、城市建设等社会公益事业，各级国家机关建筑用地以及法律规定的其他公共利益。

国家征用农村集体土地应对集体及农民予以公平的补偿，并将征用方案及补偿方案及时公示。

征用不得用于商业目的。经营性用地只能通过征购的方式进行。

对民法草案进行修改，是符合我国国情的一种现实选择，但不能最终解决问题。即使《民法草案》对土地征用规定得较为科学、规范，但由于征用行为本身的行政特性决定了体现平等民事主体法律关系的民法不可能将土地征用规定得过于详细。另外，在现实中我国关于土地征用方面也制定了许多行政法规如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》、《长江三峡工程建设移民条例》，这些法规的制定无疑为土地征用行为的发生提供了很好的依据，但毕竟其是行政法规，效力较低，且每搞一个工程就制定一个法规，标准不统一，操作中易引起混乱，不能保证公正与效率。故参照国外的立法例，应制定单独的征地法，以衡平土地所有者、使用者及征用者各方的利益。到底是叫征用法，还是叫征收法呢？笔者认为，基于以下原因，应叫征用法较为适宜：（1）征收体现的是无偿，一般体现为剥夺、充公、没收，征用则是有偿，征地实际上应补偿农户费用，其当然是有偿，不能无偿取得；（2）征地改变土地所有权，而征用既可能改所有权，又可能改变使用权，所以征用包括征收；（3）征用的提法较征收普遍。新加坡、法国等国征地方面都叫征用法，而我国相关法规中一般采用的是征用的表述，且为民众所熟知和运用；（4）我国宪法使用的是征用，叫征用法能与宪法的规定相呼应。

本文主要参考文献：①杨海坤《中国行政法基础理论》。中国人事出版社，190——191页。②包永辉、陈先发“乱征地引发无地无业之忧”，载《了望》2003、6③《马克思恩格斯全集》第25卷，第703页。④郭洁《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社，第311页。⑤李傲、夏军“试论我国行政补偿制度”，载《法学评论》，1997、1

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