新疆民间文学艺术法律保护探究

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一、新疆民间文学艺术的行政保护实践

我国民族民间文化保护工程起端于2003年，2005年承接为全国非物质文化遗产保护工作。以“新疆维吾尔木卡姆艺术”被列入国家民族民间文化保护工程“十个试点项目”为标志，拉开了新疆非物质文化遗产保护事业建设的序幕，已形成了全区非物质文化遗产保护事业格局。

（一）非物质文化遗产保护工作机制和队伍建设

新疆成立了自治区“非物质文化遗产”保护工程领导小组、自治区“非物质文化遗产”保护工作专家委员会、自治区“非物质文化遗产”保护研究中心。在领导协调、专家咨询、保护研究三方面形成了区、地、县三级系统化的工作机制。同时，于2008年经自治区机构编制委员会批准，在文化厅增设“非物质文化遗产处”。当前，除自治区建立了“非物质文化遗产”保护研究中心并新增了7个全额事业编制外，新疆已有90％的地州、县（市）建立了非物质文化遗产保护工作机构。截止到2009年底，新疆从事非物质文化遗产保护工作的人员已达557人。

（二）建立健全非物质文化遗产传承体系

首先，开展“非物质文化遗产”普查工作。从2006年开始，新疆各级文化部门投入本系统人员1896人并吸收社会力量9063人参与，经过三年的全面普查，获得阶段性普查成果3772项，初步掌握了各地、各民族“非物质文化遗产”资源种类、数量、分布状况、生存环境、保护现状及存在问题等基本情况。其次，建立非物质文化遗产名录体系。目前新疆已形成了四级“非物质文化遗产”名录体系：其中，世界级3项，国家级70项，自治区级293项，地（州、市）级535项、县（市）级2480项。13个世居民族都有“非物质文化遗产”项目进入国家级和自治区保护名录。2012年计划建立“自治区非物质文化遗产濒危名录项目”，实施分类保护。再者，注重扶持各民族“非物质文化遗产”代表性传承人。目前，新疆已有国家级“非物质文化遗产”名录项目代表性传承人47名（共3批），中央财政每年给予每人传承补助8000元；自治区级代表性传承人427人（共3批），自治区财政每年给予每人传承补助3600元。各县通过“非物质文化遗产”普查共登记各民族传承人17483人，给予一定的传承补贴。在此基础上逐步建立科学有效的传承机制和对代表性传承人传承工作的考核机制，贯彻落实权利义务和奖惩制度。这些措施不仅提高了各民族优秀民间艺人的社会地位，而且充分调动了他们传承、教习的积极性。最后，积极开拓非物质文化遗产传承通道。以维吾尔木卡姆的保护传承为重点，逐步开拓了五种传承通道。一是坚持原生态传承，统一规划建设10个木卡姆传承中心，已建成投入使用3个，4个在建，实行民间艺人就地传习、教学、展示；二是专业传承，积极支持新疆木卡姆艺术团做好维吾尔木卡姆的收集、整理、规范、展示等工作；三是文本传承，《十二木卡姆》已有3个版本，《哈密木卡姆》已有2个版本，《吐鲁番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一个版本出版，经过深入研究，还将出版更为完整、严谨的木卡姆版本以传之后世；四是教育传承，区内有关大专院校开办维吾尔木卡姆传承班、招收木卡姆专业研究生，编写维吾尔木卡姆的普及型乡土教材，推动其进校园、进课堂；五是多媒体传承，出版有关维吾尔木卡姆的多种图书和音像制品，编制《中国新疆维吾尔木卡姆艺术》的数据库。

（三）非物质文化遗产的整理与传播

由新疆艺术研究所和新疆民间文艺家协会分头编撰的《中国戏曲志•新疆卷》、《中国戏曲音乐集成•新疆卷》、《中国民族民间器乐曲集成•新疆卷》、《中国民族民间舞蹈集成•新疆卷》、《中国民间歌曲集成•新疆卷》、《中国曲艺音乐集成•新疆卷》、《中国曲艺志•新疆卷》、《中国民间故事集成•新疆卷》、《中国民间歌谣集成•新疆卷》、《中国民间谚语集成•新疆卷》“十大民间文艺集成志书”已出版面世，该套志书始于1985年，历时24年，是全面搜集、整理新疆各民族优秀民间文学艺术浩大工程的标志。此后《新疆非物质文化遗产代表作》、《新疆非物质文化遗产图典》等陆续面世，2012年“新疆非物质文化遗产数字博物馆”正式启动。从2006年起每年“文化遗产日”系列展示活动、“新疆民间文化艺术节”、“第六届国际木卡姆研讨会”、“首届哈萨克族阿依特斯全国学术研讨会”等活动，全方位多渠道展示了非物质文化遗产保护成果。

（四）建立非物质文化遗产文化生态保护区

依据“十二五”自治区非物质文化遗产保护事业发展规划，拟在新疆13个世居民族非物质文化遗产相对集中、传统文化生态保持完整并具有特殊价值的街区、村落或特定区域，建立莎车县“维吾尔木卡姆生态保护区”、布尔津县“哈萨克传统文化生态保护区”、“塔什库尔干塔吉克传统文化生态保护区”、“察布查尔锡伯自治县锡伯传统文化生态保护区”等4个自治区级文化生态保护实验区，加强在地整体性保护，实现非物质文化遗产在当地民众的生产生活实践中活态传承和发展。

（五）推进非物质文化遗产生产性保护

2011年吾库萨克乡热合曼•阿布都拉传习所———民族乐器制作技艺（维吾尔族乐器制作技艺）列为文化部第一批国家级非物质文化遗产生产性保护示范基地。2012年第七个文化遗产日举办了“2012新疆非物质文化遗产生产性成果展”。目前正在落实设立4个自治区级的非物质文化遗产生产保护实验区，推进依托非物质文化遗产资源的文化产业发展、文艺创作繁荣，促进其在民间的保护和活态传承。①

二、新疆民间文学艺术的立法保护实践

最早对民间文学艺术给予立法保护始于1985年1月1日文化部颁布实施的《图书、期刊版权保护试行条例》和《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》。1997年国务院颁布实施《传统工艺美术保护条例》是对民间文学艺术立法保护的重要组成部分。新疆目前拥有“新疆美术工艺大师”126名，“中国工艺美术大师”3名。1991年6月1日颁布实施的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。其间国家版权局曾于1997年草拟了《中华人民共和国民间文学艺术保护条例》（征求意见稿）。2012年推动《民间文学艺术作品著作权保护条例》立法进程被列为2012年国家知识产权战略实施推进计划。同年，国家版权局起草的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第8条为：“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定”。2013年国家知识产权战略实施推进计划列入“开展‘民族民间文艺知识产权保护研究’项目，将知识产权保护管理内容纳入中国民间文艺基础资源管理系统，形成可操作的中国民间文学数据库的知识产权解决方案”的工作措施。我国2004年8月加入联合国《保护非物质文化遗产公约》，此后国务院先后颁发《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》、《国务院关于加强文化遗产保护的意见》，并于2011年2月《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台，为我国非物质文化遗产保护提供了法制保障。新疆维吾尔自治区人民政府办公厅2005年批转了《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护工程管理办法》、《新疆维吾尔自治区级非物质文体遗产代表作申报评定暂行办法》，2008年4月《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》实施，2010年10月《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》施行，新疆非物质文化遗产保护工作进入法制轨道。2008年《国家知识产权战略纲要》颁布，2010年4月19日新疆颁布实施《新疆维吾尔自治区知识产权战略纲要》，加强传统知识、民间艺术、传统技艺等非物质文化遗产的立法保护，促进传统知识和民间文艺的发展被列为专项任务，以知识产权保护民间文学艺术成为地方知识产权战略的重要组成部分。制定新疆民族民间传统文化保护和新疆地理标志保护等地方性法规及政府文件被列为新疆维吾尔自治区知识产权战略实施推进计划（2011～2015）的工作措施。

三、新疆民间文学艺术的司法保护实践

新疆丰厚的传统文化资源所引发的典型纠纷为民间文学艺术法律保护积累了有益的司法实践判例。

（一）民间文学艺术权利归属纠纷

新疆民间文学艺术权利之争引发人们的关注最早要追溯到“西部歌王”王洛宾与西部民歌版权纠纷，这也是我国最早关于民间文学艺术的纠纷。1992年王洛宾在台湾与晏茜茜女士签订协议，将《达坂城的姑娘》、《在那遥远的地方》、《半个月亮爬上来》等十首民歌作为个人的著作财产由台商买断。期间王洛宾指控罗大佑推出的《情歌纪念日》专辑，侵犯了他的著作权和署名权。罗大佑就此在上海召开记者招待会，希望通过学术界、音乐界、文化界和法学界弄清这些“根本是民族遗产的新疆民谣，究竟版权归属什么人”。此事件在音乐界引起一片哗然，在西部也引发了许多关注。1994年《人民音乐》从第6期开始开辟专栏，展开了持续一年针对王洛宾和西部民歌版权的讨论。

（二）民间文学艺术再创造作品著作权纠纷

代表案件之一是关于王洛宾多曲民歌权利归属问题出现的多起案件。在新疆洛宾文化艺术发展有限公司等与哈力旦•乌甫江等侵犯著作权案中，涉案歌曲《高高的白杨》经过鉴定与原告《我的花园多美丽》的曲调在音高组织、旋律骨干音及旋法节奏形式、句式结构等主要方面基本相同，在节拍形式、具体的润腔及结构细部有所差别。两首歌曲中曲调的母体均源自同一首维吾尔民歌，只是歌词不同而已，因而无法认定《高高的白杨》是由原告作品改编而成的作品。因此，在王洛宾生前没有人对此提出异议，不能被确认为侵权作品的情况下，王洛宾应享有《高高的白杨》的著作权。①代表案件之二是万志民诉葛顺中等侵犯著作权案。歌曲《相爱》是原告万志民在原始民歌的基础上整理后的民间文学艺术作品。司法实践认定，民间文学艺术作品的权利一方面归属于某一区域内的群体，但为促进民歌的进一步传播与发展，应允许公众对民歌进行合理改编和使用。被告进行改编不需经过原告许可，形成的《送我一枝玫瑰花》的作品著作权应归有独创性贡献的葛顺中。判决多次提及两首歌曲改编自民间艺术作品，在署名上仍应注明民间艺术作品的来源。②

（三）民间文学艺术元素纠纷

新疆近年来民间文学艺术标示纠纷以“刀郎”之争为最。首先是广东飞乐影视制品有限公司诉罗林侵犯著作权及姓名权纠纷案，受理法院认为：尽管“刀郎”一词具有新疆少数民族文化等含义，但因罗林以艺名方式推出其歌曲作品为公众所认知，“刀郎”一词不仅带有原有含义而且亦兼具“演唱者罗林”的特定署名含义。飞乐影视制品公司与潘晓峰专辑在其包装上标示演唱者时，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，构成对罗林“刀郎”艺名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了罗林的作品署名权和表演者权。③此后的“刀郎”商标被热注成为酒、刀具和服装类商标，早先被注册为酒类商标的“刀郎”商标行情看涨，据称将以3000万元的底价拍卖。④“刀郎舞之乡”新疆阿瓦提县县委宣传部注册了daolang．cn、“刀郎”等近10个域名。⑤类似的争议还有“木卡姆”注册商标专用权⑥以及“阿凡提”注册商标纠纷案等。⑦

四、新疆民间文学艺术法律保护的制约评析

从行政、立法和司法来看，对新疆民间文学艺术保护工作取得了显著成效。在行政保护方面，新疆在国家非物质文化遗产保护事业的整体框架下，扎实推进工作机制和队伍建设，传承体系的建立健全，遗产整理与传播以及生态保护和生产性保护的推进。在立法保护方面，新疆在全国列位于较早开展地方立法保护民间文学艺术的省区，开辟了我国专就保护“人类非物质文化遗产代表作”进行省级地方单项立法的首例，并首创民间文学艺术知识产权地方立法保护的初步尝试。在司法保护方面，新疆多起相关案件，既有较为普遍的民间文学艺术再创造作品权利案件，更有全国首例民间文学艺术纠纷案件，在司法保护方面具有积极有益的判例作用。通观新疆民间文学艺术的法律保护现状，可见一条这样分明的脉络：法制层面从国家到地方，《著作权法》第6条勾画了知识产权保护的法制路径，2010年《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》第22条“利用木卡姆艺术从事经营活动或者其他活动，应当依法保护木卡姆艺术传承人的知识产权，并尊重木卡姆艺术传统样式和特定习俗，不得对其歪曲、滥用”的规定首开知识产权保护的地方立法尝试。但这两条关于民间文学艺术知识产权保护的法律规定都是原则性的，缺乏具体法规与之配套，其实际的法制效用是非常有限的。新疆民间文学艺术知识产权保护现有民事法律机制架构实际就是一部国家法律和一个地方条例的相关条款，除此之外的法制依据，从《传统工艺美术保护条例》、《非物质文化遗产保护法》到《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》、《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》均是行政法规。行政立法保护与行政政策的保护是互为因果的，从这个视角来看，新疆民间文学艺术的行政保护与立法保护实际是在同一行政法律机制架构下展开运行的。而在司法实践层面，大量的民间文学艺术权属异议关乎的都是知识产权制度：除了民间文学艺术再创造作品可以直接适用著作权法的条款之外，民间文学艺术、民间文学艺术元素在“由国务院另行规定”未出台之前事实上处于民事法律调整视阈之外，充其量依托极特殊个案判例，①或现有可援引的法条来展开运行，而后者方是民间文学艺术的本体。由此，新疆民间文学艺术的法律保护呈现出法制层面事实上的不均衡、法制与司法事实上的脱节：行政法律机制丰沛而民事法律机制单薄；民间文学艺术的法律保护面临大量的民事案件无法可依，现行法律捉襟见肘的局面。在这样的法律框架中民间文学艺术权利事实上遭到了忽视。新疆民间文学艺术法律保护的这种状况也正是我国整体状况的一个缩影。

五、民间文学艺术法律保护的出路探析

文化的本质使民间文学艺术既是精神智力文化、又是经济文化、也是政治文化，这客观需要将其视为文化人权与主权，也需要将其视为经济产权；民间性使民间文学艺术具有突出的公共属性，客观需要将其视为公共利益；民间文学艺术保护维持族群与其文化间的互力，维持族群与其他文化利用者之间良好互补，客观需要将其视为群体私益。公权与私权、公益与私益的交织客观决定了保护机制的非单一性出路。知识产权民事保护机制是以市场为环境的交易制度保障，以权属的厘清为市场行为的基本前提，遵循市场法则并呈现市场调节的特点。其优势在于产权清晰、权责明确、注重激励、自发淘汰，形成微观经济体的竞争活力；其劣势在于利益至上、两级分化、宏观失调。民间文学艺术是体现价值创造和精神需要的智力成果，凝结着民族的价值、信仰，传递着民族的历史、知识，承载着民族的精神、灵魂，实际上无法也难以以市场价值来衡量其价值。①民间文学艺术保护权是人身权和财产权的二位一体权利；其主体二元统一，体现出浓重的公共品格；民间文学艺术的族群人权性要求知识产权国际保护制度的私权与人权协调；市场机制全球化将民间文学艺术的意义从族群生存发展需要，扩展到维护民族独立与国家主权，关系国家的文化安全乃至政治安全。这与产权机制目标存在一定的差距，行政保护机制高效、统筹、均衡的特点，能对市场机制实行有效互补，方能维护民族文化的生存权和发展权，并利用优势资源后发赶超，增强文化软实力。行政法律机制是借助行政法规与行政政策，将管理者宏观目标通过被管理者贯彻落实。以国家管理组织结构为网络，遵循政府管理法则并显现宏观调控的特点。其优势在于总量控制、调节分化，形成宏观经济环境的健康；其劣势在于对微观经济主体的指导滞后，导致活力不足。在新疆实地调研中可以深切感受到行政法律机制是民间文学艺术保护卓著成效的巨大推手，其效用持久与政策力度成正比，这对行政管理部门的投入荷载是严峻考验。行政法律机制外在的善意在极大提升族群文化自尊自信的同时，族群自身应对环境的能力建设依旧滞后，这种差距使族群总体缺位于主动的文化保护和促进，并引发文化传承内核虚化、文化开发内涵空化。深层次的问题开始浮现：第一，当前法律关于民间文学艺术主体仅涉及到代表性传承人，更多的普通传承人、民间文学艺术族群主体的权利搁置，这在实践中已经引发矛盾纠纷，削弱了族群成员个体文化传承的自觉性和积极性；第二，整理者的权利义务缺乏相应规定导致争端；第三，利用民间文学艺术进行新创作对原作品与素材的权利尊重问题；第四，商业性演出以及改编民间文学艺术中的歪曲、不当使用造成精神伤害问题；第五，开发利用民间文学艺术，来源群体获益有限，主体缺位难以实现对保护利用的有效监督；第六，跨境共有民间文学艺术申报与归属问题。这些问题都根源于缺乏民间文学艺术权利归属认定，尚未建立相关群体、个体传承人与再创作者之间合理利益分享机制，尚未设置保障公众使用的权益机制。而这些正是知识产权机制努力的方向。无独有偶，民间文学艺术保护最重要的两个国际组织，世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）近年来的相关立法活动，表现了在探索民间文学艺术保护的侧重点发生变化和保护传统文化的不同视角，走向民事法律机制的私法保护与行政法律机制的公法保护二位一体的进路。WIPO于2000年成立了专门机构“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（WIPO－IGC），其工作主要围绕遗传资源、民间文学艺术、传统知识等三个主体展开。着手探讨传统文化保护问题，推动各国相关立法，继续发挥知识产权国际立法的主导作用。UNESCO所辖的诸如国际组织和国际论坛，对传统文化保护的国际制度安排进行了有益探讨，发动了超越WTO体制的“软法”造法活动：一是颁布保护传统文化的一系列国际公约；二是鼓励各国尽可能利用《知识产权协定》的弹性条款和开放性条款，在协定的“总轮廓之内型塑权利和权力的结构”，“以满足缔约方政治、社会、经济和其他政策目标”。②先后通过了《文化多样性公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》，为国际社会保护传统文化、保护文化多样性提供了一个有力的法律行动框架。传统文化表现形式的文化产品与服务具有经济和文化双重属性。①从文化产品与服务的经济属性出发，其权利形态是私人产权，这即是WIPO的知识产权保护模式；从文化产品与服务的文化属性出发，其权利形态是集体文化权利，这即是UNESCO的非知识产权保护模式。WIPO主张的著作权或专有权，都是授权性的保护措施，即是以赋予产权的方式对传统文化表现形式提供保护。UNESCO在其公约中所提出的“保护”，包括“保存”、“维护”和“加强”等9种方式方法，主要是行政性的保护措施，即是国家从文化主权出发对传统文化资源所采取的文化政策和措施。可以说，两种保护方法分属于民事法律机制和行政法律机制的不同领域。②回观新疆民间文学艺术法律保护的轨迹与现状，也是这种需要和进路的翻版，这与民间文学艺术非实现国际保护不能成就其真正保护不无关联。概观国际、国内保护脉路，在知识经济、信息时代，综合保护、全球协调是民间文学艺术保护的必经出路。

综上，就一国国内法而言，民间文学艺术法律保护应采用二位一体的综合保护模式，即公法与私法结合，行政法律制度与民事法律制度结合的保护模式。在立法操作上，由于法律属性的区别，可以将所有的非物质文化遗产置于《非物质文化遗产法》这一部行政法律制度统领下，同时宜根据非物质文化遗产客体的属性分别建立传统知识、遗传资源和民间文学艺术的民事法律制度。以民事法律制度注入私权动力，以行政法律制度实现利益均衡，实现市场机制与国家宏观调控的互补，私权与人权的统一。民间文学艺术综合保护机制在不同阶段的倚重点是有区别的。就民间文学艺术发展的现状来看，存续是第一要务，法律保护的首要目标是维持存续，而不是明晰产权，激励发展。因此法律制度保护的路径，首先是通过政府行政法律制度实现存续保护，这是民间文学艺术保护的前提基础。其后才是民事法律制度发展保护的逐步介入和深入，最终走向以存在推动发展，以产权激励发展，以发展促进生存，提升综合法律制度保护机制，培育民间文学艺术自身“造血”功能，促进和实现民间文学艺术自主良性发展。应当客观看到，民间文学艺术的生命寄托于它所在的生产方式，而不是善良的意愿，社会生产方式变革是不以人的意志为转移的，民间文学艺术会在与生产方式的互动中实现新陈代谢，那些失去依存环境的部分必然会退出历史舞台，那些与社会发展相适应的部分将会被不断地再创造。

作者：吕睿工作单位：中南财经政法大学知识产权学院