保持派生诉讼可持续方案

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摘要：股东派生诉讼是根据中小股东的利益索求而产生的，体现了公司内部治理机构的日趋完善。2005年10月，在我国公司法的第三次修订中开始引入股东派生诉讼制度，这无疑为中小股东利用司法救济的方法维护公司利益提供了理论与法律依据。但新公司法的规定过于粗糙，在司法实践中缺乏可操作性。要确保股东派生诉讼权利从实然到实有的发展，有必要探讨其补充完善的可行性方案。

关键词：派生诉讼；少数股东；多数规则

我国虽然已经在新公司法第150条和第152条对股东代表诉讼作出了相关规定，但是内容还是比较粗糙，在实践中缺乏可操作性，很多问题太过模糊，这些不利于中小股东把这项权利由实然到实有的转变。笔者建议通过司法解释或者其他办法做出明确的规定，这里仅就部分问题谈谈对股东派生诉讼补充完善的思考。

一、案件受理费收取问题再认识

根据股东代表诉讼案件的性质应该认定为财产案件，按现行民事案件收费的办法，应按争议标的大小收费，但股东代表诉讼的标的额一般情况下都比较大，因此，原告股东要预先支付高额的案件受理费用，中小股东往往无力承担。这实际上提高了中小股东提起代表诉讼的门槛，使新《公司法》设立的股东派生诉讼制度目的和作用大大减弱。为此，要鼓励中小股东提起代表诉讼，充分发挥该制度的积极作用和意义，笔者认为，在新《公司法》颁布以后，出台相应的司法解释或民事收费办法中，借鉴日本法的经验，将股东代表诉讼作为财产案件的例外或者可以视为非财产案件，按案件的件数收取诉讼费用。

二、股东代表诉讼中公司的法律地位的再定位

（一）公司应该享有自主选择是否参加股东代表诉讼的权利

在股东派生诉讼中，由于原告股东具有代表性和代位性的实质，也就是说其行使的是公司的诉权，故而公司没有必要参加诉讼。但是由于民事诉讼的意思自治的品格，由公司自主选择是否参加股东代表诉讼是可行的。例外，在强调意思自治的同时，也不能损害公共利益。假如股东代表诉讼没有公司的参与，会导致无法查明案件事实或者原告股东和被告恶意串通之情形，损害公司、其他股东利益的，公司参加诉讼则是必要的。

（二）按照实际情况界定公司在代表诉讼中的诉讼地位

对于股东派生诉讼中公司的诉讼地位，有学者认为应该是有独立请求权的第三人，还有学者认为应该是必要共同诉讼人。事实上公司参加股东代表诉讼后，对于公司在股东派生诉讼中的地位不能简单套用现行的民事诉讼当事人制度加以界定，其地位具有性质较为复杂的特点，应当根据具体情况界定其诉讼地位。

1．公司可以是形式上的被告。如在股东代表诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司存在应当诉讼而拒绝诉讼的事由时，公司就是处于形式上的被告地位。

2．公司可以是实质上的原告。股东代表公司提起诉讼后，人民法院作出的裁判对公司当然具有拘束力，胜诉利益亦应该归属于公司，公司实际上是实体利益的享有者。

3．公司可以是无独立请求权的第三人。如果公司认为正在进行的股东派生诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益的情况，当然地可以主动申请加入诉讼。那么此时公司即处于第三人的地位。但由于公司参加诉讼并未提出独立的诉讼请求，而仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，自然属于无独立请求权的第三人。

4．公司可以是证人。在股东提起股东派生诉讼后，公司一般没有参加诉讼。但如果人民法院认为公司不参加诉讼将导致案件事实无法查明真相且可能危害公共利益的，那么可以通知公司参加诉讼。这时，公司的权利义务主要是向法院提供相关证据材料，其诉讼地位类似于证人的诉讼地位。

三、股东代表诉讼的和解与撤诉的司法审查

民事诉讼中原告一般可以自由处分自己的实体权利，可以和被告达成和解。通过和解方式解决股东代表诉讼的实体问题，是符合诉讼效率原则的。然而，股东代表诉讼的和解与一般的民事诉讼的和解有诸多不同的地方，因为起诉的股东个人利益有可能与代表诉讼中被代表公司的利益发生冲突，若原告股东在派生诉讼中与被告达成和解协议或者自动撤诉，从而在代表诉讼之外得到个人的不正当利益（比如，由公司高价收购其股票等等），此时则完全背离了股东代表诉讼制度创设的初衷。因此，为了防止股东滥用该项诉权而损害公司利益，确保其和解协议内容的公正与合理，人民法院就应当以是否损害公司和其他股东的利益为原则，严格审查提起诉讼的股东与被告公司签订的案外和解协议或者自动撤诉请求。

凡是未经法院批准的和解协议或者自动撤诉均不具有约束力，以后公司仍然可以以同一事实和理由为根据向人民法院提起直接诉讼；并且公司其他股东也可以以同一事实和理由提起代表诉讼。

人民法院“在审查和解协议的内容时，应当综合考虑协议中同意赔偿公司损失的金额在公司应当获赔金额中的比例、原告股东胜诉的可能性以及被告的偿付能力等因素。若人民法院认为，和解协议明显侵害公司和其他股东的利益，严重违背诚信原则和公序良俗，则有权否定和解协议之效”此外，原告股东应该将和解内容通知公司，并对有利害关系的其他股东进行通知或者公告。其他股东对和解提出异议的，经法院准许，可以向人民法院提供证据请求撤销和解，使之归于无效。

四、诉讼赔偿的归属

（一）当原告胜诉时

首先，因为股东代表诉讼是股东代位公司向侵害者提起的诉讼，因此，当原告胜诉时，被告的赔偿归于公司所有，这是毋庸置疑的。其次，原告虽能从被告赔偿公司的行为中获得间接利益，但要是由原告股东个人承担巨额的诉讼费用，胜诉结果却由全体股东共享，这是不公平的，属于明显的搭便车现象，对股东来讲也是缺乏激励机制的。有鉴于此，各国都普遍采取了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。如日本商法第268条第2款规定，原告股东胜诉时，有权请求公司归还他支出的与派生诉讼有关的相当的费用。

当代表诉讼给公司带来金钱赔付时，从其中拿出一部分资金来补偿原告股东是很容易被人接受的，因为既然获益的是公司本身，由其承担相应成本也是理所当然的。但有时候，即使诉讼没有给公司带来任何形式的金钱赔偿，如果公司从诉讼中得到了实际利益（如利益损失之避免），原告股东仍享有费用补偿权。这多发生在确认之诉的情形，如请求法院确认公司和某董事签订的财产转让协议无效等，公司得到的利益是损失之避免。

（二）当被告胜诉时

被告为了应对原告的诉讼，往往干扰了其正常的工作。当被告胜诉时，自然而然有向原告主张损害赔偿的权利。世界各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件有所差异。台湾地区的法律要求原告起诉的事实显然属于虚构时，应对董事负赔偿责任。在美国，采纳诉讼担保制度的州中，如果派生诉讼的原告败诉，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用损失。并且，大多数的州不论原告所提起的诉讼是否是滥诉，都要求原告赔偿，只有小部分的几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。

五、原告败诉时承担的责任

当原告股东提起代表诉讼败诉后，是否应该向被告和公司承担相应的责任呢？在我国新公司法中也没有做出相应的规定。所以，我国公司法有必要在以后的完善中有做出此规定。笔者认为，败诉股东所应承担的责任，应从区分鼓励善意派生诉讼与阻却投机诉讼的立法理念出发，对败诉股东所应承担的损害赔偿责任作主观上的区分，同时把股东应该承担的责任分为对公司的责任和对被告董事的责任。对公司的责任我们可以参照日本公司法的做法，对被告董事的责任可以参照我国台湾地区的做法，但都必须以主观上的恶意为前提条件。股东如果是出于善意，为了维护公司的利益而提起诉讼，即使败诉了也不负责任。因而，当原告股东败诉之后是否应当承担赔偿的责任交给了法庭裁量，需要明确的是法庭在裁判时，原告股东所应承担的赔偿责任大小，应该大致相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用，不能无限扩大。这个合理费用应当包括律师费在内的合理费用以及被告为此牺牲的时间、精力以及其职业声誉上的无形损失等。

有鉴于此，为了有效地控制股东滥用派生诉讼权利，考虑到最大限度的保障公司的正常运营和整体最佳利益，我国公司法在往后完善股东派生诉讼制度时应该确立派生诉讼费用担保、股东败诉时赔偿责任以及前置程序三项规定的内容。但是作为股东派生诉讼的阻却机制，其设置必须慎之又慎。如果其设置合理，一方面能防止股东派生诉讼提起权被滥用，又不会削弱股东代表诉讼的积极作用；如果设置不当，则必然会大大提高原告股东提起代表诉讼的门槛，使一些对公司确有价值的诉讼因为原告不愿或无力承担费用而不了了之，从而无法发挥派生诉讼应有的积极作用，使股东派生诉讼成为流于形式的一纸空文。