拒不支付劳动报酬罪认定分析

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2011年2月，全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，拒不支付劳动报酬入罪，自此对劳动者劳动报酬的保护突破了民事责任和行政处罚的范畴，纳入了刑法的规制。根据该条的条文说明，“劳动报酬”被解释为“劳动者按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，通过自己的劳动而应得的报酬”。［1］(P154)按照劳动法的理解，劳动报酬是劳动者与用人单位建立劳动关系之后，用人单位根据法律规定和劳动合同的约定向劳动者支付的货币报酬。当用人单位拒不支付劳动报酬行为达到构成犯罪的程度，用人单位应当成为该罪的犯罪主体；但是司法实践中，即使用人单位存在，大量案件并没有追究用人单位的刑事责任，而是对用人单位的法定代表人或主要负责人以自然人犯罪定罪量刑。本文拟结合刑事司法实践，探讨劳动关系的存在对拒不支付劳动报酬罪主体认定的影响，以期对法律完善有所裨益。

一、犯罪主体认定的司法实践

既然拒不支付劳动报酬罪中的“劳动报酬”限定在《劳动法》和《劳动合同法》的规定范围之内，那么以劳动关系为前提对该罪的犯罪主体进行探讨则具有了合理性基础。建立劳动关系之后，支付劳动者劳动报酬的义务主体是用人单位，因此该罪的一般犯罪主体也应该为“用人单位”，但是刑事司法实践中自然人犯罪更为常见。笔者在中国裁判文书网上以“拒不支付劳动报酬罪”为全文检索关键词，以“拒不支付劳动报酬”为案由进行检索，收集到有效判决书1076份。①通过对这些判决书内容的分析，在劳动关系存在时，拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的认定主要存在着以下问题。一是用人单位是否构成犯罪的认定标准不统一。在1076件案件中，明确用人单位与劳动者之间存在劳动关系的案件有724件，其中犯罪主体为用人单位，构成单位犯罪的案件仅有79件，仅占全部案件的7%。在这些单位犯罪的案件中，构成犯罪的单位通常为具有法人资格的公司②，法院依法判决单位犯罪，并对单位和单位主要责任人员定罪量刑③。在有劳动关系的645件案件中，虽然判决书中也明确表明有用人单位，但作为被告人的不是用人单位，而是该单位的法定代表人、直接责任人或实际经营人，以自然人犯罪追究刑事责任，占全部案件的60%，占自然人犯罪案件的65%。在以上这些用人单位与劳动者之间存在劳动关系，但以自然人犯罪追究用人单位工作人员刑事责任的案件中，无论是案情还是单位性质以及自然人的法律地位均与同期以单位犯罪追究刑事责任的案件没有本质区别，而为何以上案件以自然人犯罪定罪量刑，无论是检察院的公诉意见还是法院的判决书中，均没有明确表示原因。由此可见，对于拒不支付劳动报酬罪的定罪量刑，不仅存在刑法与劳动法中对于“用人单位”理解的差异；即使在刑法内部，有法人资格的公司存在的情形下，这一犯罪应当是以单位犯罪还是自然人犯罪追究刑事责任也没有达成共识。二是劳动报酬支付义务主体与刑事责任主体不统一。拒不支付劳动报酬入罪，构成犯罪的主体应当是负有劳动报酬支付义务的主体，但是在司法实践中，劳动报酬支付主体和刑事责任主体出现了分离的现象，在一定程度上违背了罪责刑相适应的原则。在有用人单位而以自然人犯罪定罪量刑的案件中，劳动者与用人单位建立劳动关系，用人单位是劳动报酬支付义务主体，在劳动争议仲裁或民事诉讼中民事责任主体为用人单位；在劳动监察机构对拖欠劳动报酬违法行为进行处罚时，承担行政责任的主体也是用人单位；而承担刑事责任的是以自然人身份出现的该单位工作人员，即与因不支付劳动报酬而承担的民事责任、行政责任和刑事责任的主体相背离。另外，根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合的《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（以下简称《通知》）的规定，在企业将工程分包转包给包工头，包工头不支付劳动报酬时，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。按照该《通知》的规定，企业接受行政处罚，并有义务支付劳动者的劳动报酬，而在司法实践中对承包人或包工头以自然人犯罪定罪量刑，则进一步加剧了实践中劳动报酬支付主体和刑事责任主体分离的情况。三是建设施工领域发包人和承包人④构成犯罪，脱离了劳动关系的限定。在司法实践中，通常将“包工头”作为直接雇佣劳动者施工的最终承包人以自然人犯罪定罪量刑；但是也不乏发包人和中间承包人入罪的案件。按照一般理解，“包工头”作为工程的最终承包人直接雇佣劳动者（农民工）进行施工，“包工头”有向劳动者支付劳动报酬的义务，在触犯刑法时，其作为“非法用工主体”以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任；而工程的发包人和中间承包人与最终承包人之间签订工程承包合同，向最终承包人支付工程款，并不与劳动者建立劳动关系，没有向劳动者支付劳动报酬的义务，因此并不具有拒不支付劳动报酬罪的主体资格。⑤但是有案件表明，没有与劳动者建立劳动关系的发包人和中间承包人也能成为该罪的犯罪主体。有法院认为发包人或中间承包人将工程发包给不具备建筑资质的最终承包人，并未按合同约定支付工程款，导致最终承包人拖欠劳动报酬，由于工程款中包括劳动者的劳动报酬，发包人或中间承包人有支付工程款（包括劳动报酬）的义务，因此发包人或中间承包人也触犯该罪；也有法院认为发包人或中间承包人没有支付包括工资在内的工程款和最终承包人不能支付劳动报酬之间有直接因果关系，从而将发包人或中间承包人入罪。⑥以上案件的出现表明建筑施工领域拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体不仅可能是无法与劳动者建立劳动关系的“非法用工主体”包工头；也有可能是没有与劳动者建立劳动关系的发包人或中间承包人，而无论是以上哪一种主体，其都超出了“劳动关系”的限定。

二、自然人犯罪与单位犯罪的区分

在劳动关系存续过程中，用人单位有义务向劳动者支付劳动报酬，如果其拒不履行该义务达到法定的严重程度，则可能构成犯罪，单位的主管人员或者其他直接责任人员应当对自己的“职务行为”负责，从而受到刑事惩罚。但是司法实践中即使存在劳动关系，大量的案件仅对单位的负责人按照自然人犯罪定罪量刑，并不认定为单位犯罪。（一）单位犯罪中“单位意志”在劳动关系存续时的局限性。单位犯罪必然通过单位工作人员实施，因此在确定是否构成单位犯罪之时，必然要区分单位犯罪和其成员作为自然人的犯罪。按照刑法的一般理论，在单位犯罪的认定中，我们首先需要区分犯罪行为是单位工作人员作为自然人的意思体现还是单位的意思体现。［2］(P534)“单位犯罪必须是单位意志支配下由单位成员实施的犯罪，即单位作为一个整体、一个拟制的‘人’的犯罪。所以，单位犯罪必须是在单位的同意、授权或命令下实施的。”［3］(P44)如何区分单位意志还是单位中工作人员自己的意思在我国主要有两种见解：一是“单位名义”和“违法所得去向”并重说。这是司法实践中的通常见解。1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中明确规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2001年最高人民法院《关于全国法院审理金融犯罪案件工作的座谈会纪要》中规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”二是“为了单位利益”和“单位集体决定或者负责人决定”并重说。［4］以上两种见解适用于拒不支付劳动报酬罪时均存在不妥之处。根据第一种见解，在单位工作人员盗用单位名义实施犯罪并将违法所得私分的情形下，单位不构成犯罪，就拒不支付劳动报酬罪而言，用人单位工作人员逃避支付劳动者劳动报酬并不存在“盗用单位名义”，也不存在“违法所得私分”，因此该罪仍然应当是单位犯罪；第二种见解无法解释拒不支付劳动报酬罪的司法实践，因为如果“为了单位利益”（如为了生产经营需要将本应支付的劳动报酬挪作购买生产资料等他用），并且“拒不支付劳动报酬”为单位负责人决定，那么该罪应当是单位犯罪，而在实践中，大量的案件却以自然人犯罪定罪量刑。就以上分析，在劳动关系存续时，拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体应当是用人单位，该单位的自然人不应当单独承担刑事责任，因为“在个人责任与法人责任由法律明确划定的法制社会下，不可能存在单位犯罪却由个人承担刑事责任的情况”。［5］而在相关案例中，法院认定自然人为单位的主要负责人，甚至虽然承认基于劳动关系单位违法拒不支付劳动报酬，但是仍然作为自然人犯罪处罚。⑦传统刑法理论研究中对于单位和单位工作人员之间刑事责任划分的观点在适用于拒不支付劳动报酬罪时需要重新考量。在拒不支付劳动报酬入罪之前，单位犯罪更多地集中在走私、骗贷、逃汇等经济犯罪领域，单位犯罪是“对外”犯罪，被害人是“单位之外”的人，侵犯的是本单位之外的其他主体的权益；由于用人单位和劳动者之间劳动关系的存在，拒不支付劳动报酬罪是“对内”犯罪，被害人是单位的员工，侵犯的是本单位内部成员的财产权益。被告人是否与被害人建立劳动关系应当成为确定犯罪主体的重要因素。（二）用人单位的主要责任人员作为自然人犯罪。用人单位为犯罪主体，作为单位的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员应当对自己的“职务行为”负责，从而被追究刑事责任，但是这种刑事责任的追究是基于单位犯罪，区别于自然人犯罪。在刑法规定中，涉及单位的主要责任人员被追究刑事责任区分为两种情况，一是单位犯罪，处罚单位犯罪的同时，对单位的主要负责人员定罪量刑；二是虽然单位存在，但是并不构成单位犯罪，以自然人犯罪追究刑事责任。传统刑法一般以自然人犯罪为基础和核心，只有在法律明确规定为单位犯罪的情形下，才有单位犯罪问题，即单位犯罪成立范围“法定”原则。⑧［6］根据刑法规定，单位犯罪“是公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪”的情形，最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中，将“公司、企业、事业单位”解释为“既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营的企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。最高人民法院认为：“将实践中作为单位管理的，具备法人资格的私营公司、企业、事业单位规定为单位犯罪的主体是有法律和实践依据的。司法实践中，对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”［7］从立法渊源上分析，刑法中单位犯罪来源于“法人犯罪”，构成单位犯罪的“单位”一般是具有法人地位的单位。随着社会经济的发展，针对社会现实情况的需求，某些类型犯罪中的“单位犯罪”的“单位”范围在具有法人资格的单位基础上有所扩大，但是根据相关规定，这些单位犯罪中“单位”范围的扩张仅局限于特定罪名⑨，并不必然扩张到拒不支付劳动报酬犯罪。从《刑法》对拒不支付劳动报酬罪的规定来看，虽然法律规定了该罪的单位犯罪，并且在相关立法说明中将该罪中的“单位”解读为“用人单位”［1］(P154-159)［8］，但是刑法条文中并没有明确规定构成该罪的具体单位范围，该罪中“单位犯罪”实际上基本体现为“法人犯罪”⑩。因此，将不具备法人资格单位的主要责任人员认定为自然人犯罪，应当是用人单位和劳动者建立劳动关系时，自然人构成该罪的主要情形。（三）自然人独资设立的企业拒不支付劳动报酬罪主体地位。自然人独资设立企业的性质有两类，一类是具有法人资格的个人独资公司，另一类是不具有法人资格的个人独资企业。即使将刑法中单位犯罪的“单位”严格解释为“具有法人资格的单位”，在自然人设立个人独资公司的情况下，拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体也应为单位，即个人独资的公司，但是司法实践中的情况却并非如此。基于自然人独资设立的企业形式不同，从而确定不同的犯罪主体的法律规定，其立法的科学性、公平性、合理性值得商榷。对自然人个人独资设立企业而言，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，虽然表面上是单位的决定和行为，但在投资人和经营者为同一人时，本质上是其个人的决定和行为，这种行为并不因当事人设立企业的形式差异而不同。有观点认为，可以将“法人人格否认制度”引入刑事领域，对于只有一个自然人股东的一人公司应当直接否定其“单位”性质，作为自然人犯罪追究刑事责任。［9］但是这也仅是学术性的探讨，从罪刑法定原则出发，仍然需要有明确的法律规定。［10］［11］［12］［13］而司法实践则又与上述法律规定的实施逻辑存在偏差，不仅是不具备法人资格的个人独资企业拒不支付劳动报酬案件以自然人犯罪处罚，在具有法人资格的个人独资公司存在的情况下，法院仍然对投资人或直接责任人以自然人犯罪定罪量刑。这一实际的处理结果虽然在一定程度上避免了“同罪不同罚”的结果，但是如此的处理结果却又存在违反罪刑法定原则之嫌，毕竟刑法中并没有对个人独资公司触犯该罪以自然人犯罪处罚的明确规定。（四）劳动报酬支付义务主体与刑事责任主体的分离当劳动关系存在时，用人单位负有支付劳动报酬义务，但是在触犯刑法，构成拒不支付劳动报酬罪时却对用人单位的法定代表人或直接负责人以自然人犯罪定罪量刑，承担刑事责任的主体和劳动报酬支付义务主体分离，进而产生法律责任承担主体的差异：用人单位是支付劳动报酬的主体，是民事责任和行政责任的承担者，但不是犯罪主体；而并不具有支付劳动报酬义务，既不是民事责任承担者也不是行政处罚决定相对人的自然人（该单位的法定代表人、负责人或经营人等）反而被以自然人犯罪定罪量刑，面临失去人身自由的风险。通常，刑法被认为是社会秩序维护的最后一道防线，是权利保护的最后屏障，违法者一般要先承担民事责任或行政责任，在民事手段和行政手段，特别是行政手段无法制止违法行为之时，才能动用刑事惩罚，让违法者承担刑事责任。輥輰訛拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体认定，应当反思这一司法实践中出现的法律责任主体分离现象，在认定标准上应当罚当其罪，避免刑法的不适当扩张。

三、犯罪主体资格的确定

不具备用工主体资格的单位或者个人，其与被害人之间并未建立劳动关系，如果将此种情形排除在拒不支付劳动报酬罪的调整范围之外，则会形成合法用工拒不支付劳动报酬构成犯罪，而非法用工拒不支付劳动报酬不构成犯罪的不合理现象。［14］因此，《最高人民法院关于审理拒不支。付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定“不具备用工主体资格的单位或个人”可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。（一）“不具备用工主体资格的单位和个人”范围之辨从司法实践来看，构成该罪的不具备用工主体资格的单位和个人主要有两类。一类是该单位没有进行工商注册登记或被撤销登记，在这类案件中，虽然有“单位”，但是该单位并不具备劳动法上用人单位的主体资格，无法与劳动者建立劳动关系；也不符合刑法上单位犯罪中“主体资格”的条件要求。此时，无论是从刑法角度还是从劳动法角度，均应当以自然人犯罪追究刑事责任。二是建筑领域的发包人和承包人触犯该罪。就前一种情形，在立法上存在疏漏之处，劳动领域的非法用工，不仅有“不具备用工主体的单位和个人”的“非法用工”，也包括具有用工主体资格的单位的非法用工，如非法使用童工。非法使用童工的单位与童工之间也并不建立劳动关系，如果将这种情况排除在外，仍然出现了“非法用工拒不支付劳动报酬不构成犯罪的不合理现象”，与立法本意相悖。对于后一种情形，直接雇佣劳动者进行施工的最终承包人（包工头），通常认为其属于典型的不具备用工主体资格的个人，以自然人犯罪定罪量刑；不直接雇佣劳动者施工的发包人和中间承包人，虽然其并没有与劳动者建立劳动关系，由于其将工程发包给不具备用工主体资格的“包工头”，并拖欠了“包工头”工程款导致“包工头”无法支付劳动报酬，也可能成为该罪的犯罪主体。无论是发包人、中间承包人还是包工头构成犯罪，建筑领域该罪的主体认定都存在可商榷之处：直接雇佣劳动者的包工头个人和劳动者之间的雇佣关系虽然不属于劳动法所调整的劳动关系，但是作为雇佣关系其并不必然违法，即作为自然人的包工头并不一定属于“非法用工”主体；发包人和中间承包人如果是合法的建筑企业，其是合法的用人单位，其将工程发包给不符合建筑资质的包工头，这一违法发包行为也并不属于“非法用工”。（二）“包工头”的法律地位。如前所述，建筑领域的“包工头”个人通常作为自然人成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，但是“不具备用工资格的个人”构成该罪的规定，并不能为追究“包工头”的刑事责任提供令人信服的依据。在建筑领域内，建筑工程承包有相应的资质条件要求，“包工头”往往并不具备法律规定的工程承包资质，因此其不能成为工程的承包人。但是在实际社会经济生活中，“包工头”往往通过“挂靠”有资质的企业等多种途径承包建筑工程，成为建筑工程项目的实际承包人。“包工头”的违法性首先体现为不具备相应的建筑资质而承包了工程，从这一点分析，发包人才是违法的始作俑者。“包工头”和其雇佣的农民工之间的关系虽然不属于劳动关系輥輱訛，但是却可能构成民事雇佣关系，这种关系并不为法律所禁止。（三）发包人和中间承包人犯罪主体认定的缺陷。司法实践中，虽然以最终承包人构成拒不支付劳动报酬罪的案件居多，但也不乏对发包人和中间承包人被追究刑事责任的案例。从相应案例分析，追究发包人或中间承包人的刑事责任，其行为的违法性体现在将工程发包给不具备建筑资质的包工头，并且未按工程承包合同约定支付工程款，导致最终承包人拖欠劳动报酬，其中关键点为其未按合同支付工程款。虽然按照建筑领域的惯例，劳动者的劳动报酬通常包括在工程款之内，但是工程款并不等同于劳动报酬。同时，发包人与中间承包人并没有直接雇佣劳动者。因此司法实践中，是否追究发包人和中间承包人的刑事责任存在分歧⑤⑥，从而出现了“同案不同判”现象。尽管在有关治理建筑领域拖欠农民工工资的国家政策和民事司法实践中，工程的建设单位、有资质的发包和承包企业成为支付劳动报酬的责任主体輥輲訛；建筑企业与包工头均承担支付劳动报酬的民事责任輥輳訛。但是这些相关国家政策和司法实践均是基于建筑领域现实情况下确定劳动报酬支付义务承担主体的变通做法，并非在法律意义上承认包工头和劳动者之间建立了劳动关系，也不意味着有建筑资质的企业成为被拖欠劳动报酬的劳动者的用人单位，司法实践中法院也并不认同此种情形下当事人之间存在劳动关系。輥輴訛这种支付义务和民事责任的扩张，是否延伸到刑事领域则需要慎重考量。一方面，发包人和中间承包人与包工头之间的建筑承包合同关系和包工头与劳动者之间的雇佣关系是两个不同的法律关系，支付工程款的义务是建筑承包合同义务；支付劳动报酬是雇佣合同义务。从合同相对性出发，即使发包人和中间承包人未按照建筑承包合同约定支付工程款，也不能由此推断出其具有支付劳动报酬义务，继而认定其为犯罪主体；另一方面，发包人和中间承包人违法发包，将工程发包给不具备相应建筑资质的单位或自然人，并不能由此推出其为“不具备用工主体资格的单位或个人”或“非法用工”的结论，将其入罪的法律依据存疑。

四、以劳动关系为核心重构犯罪主体范围

拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体范围应当进行重构，以劳动关系中履行劳动报酬支付义务的用人单位为核心，并在用人单位之外适当扩张。笔者认为拒不支付劳动报酬罪可以借鉴强迫劳动罪的立法历程，通过法律的再次修订在一定程度上突破劳动关系的适用范围，同时可借鉴刑法第190条逃汇罪的立法思路，明确拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体仅限于“公司、企业或其他单位”；针对“非法用工”“包工头”等问题，采取“但书”等方式作出特别规定。（一）劳动关系存在的情形下，用人单位为该罪的犯罪主体。虽然根据刑法的规定，拒不支付劳动报酬罪的自然人犯罪和单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任相同，但是在定罪上存在着差异，不能因为量刑的趋同性而模糊定罪的准确性。法律规定应当统一劳动关系情形下，用人单位的定罪标准：是作为单位犯罪，追究单位刑事责任的同时追究相关责任人员的刑事责任；还是直接作为自然人犯罪仅追究自然人刑事责任而不涉及单位。笔者认为，我们可以考虑将拒不支付劳动报酬罪的单位犯罪的“单位”范围适当向“用人单位”扩展，即有劳动关系存在时，在一般情况下该罪为单位犯罪，对用人单位定罪处罚。从拒不支付劳动报酬入罪的社会背景分析，劳动关系中的拒不支付劳动报酬是该罪的核心。在劳动关系存在的情形下，无论是支付劳动报酬的法律责任主体分离的矛盾，还是拒不支付劳动报酬罪单位犯罪和自然人犯罪在司法实践中出现的差异，其产生的根本原因之一在于劳动法和刑法对“单位”的理解不同。虽然刑法中“单位犯罪”在大多数情况下对单位有法人资格的要求，但在具体的罪名上，这一原则已经被打破，非法人单位构成单位犯罪已有立法先例。从拒不支付劳动报酬罪本身的特点出发，将该罪的单位犯罪的“单位”范围向劳动法规定的“用人单位”范围扩张，既可以避免法律责任主体分离的弊端，也有利于统一该罪单位犯罪的认定标准。用人单位存在的情况下，该罪一般被认定为单位犯罪，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。（二）“非法用工”情形下犯罪主体的确认。劳动法对于劳动者和用人单位资格的要求使得不符合法定资格的单位和自然人之间无法产生劳动关系，即劳动领域中存在的非法用工情形。这类情形主要可以分为两类：一类是合法的用人单位非法使用童工，另一类是不具有用工主体资格的单位和个人非法用工，诸如无营业执照或者被吊销执照的单位招用劳动者的情形。在上述两类情形下，相关主体之间均不成立劳动关系。劳动法调整劳动关系的这一局限性使得拒不支付劳动报酬罪的适用范围超越劳动关系具有了合理性。童工不能和用人单位建立劳动关系，此时如果该单位具有用工主体资格，则无法根据现行规定追究其刑事责任，这一结果显然有悖于常理———拒不支付童工劳动报酬的恶性更大，社会影响更坏，更应当追究刑事责任而不是相反。因此，将该罪的犯罪主体从“不具备用工主体资格的单位和个人”向“非法用工主体”扩展，追究用人单位的刑事责任更为合理。在不具备用工主体资格的“单位”非法用工的情况下，如该单位未经过工商登记或已被吊销营业执照等，此时由于“单位”本身没有合法的资格，应当对相应的责任人员以自然人犯罪定罪量刑。（三）建筑领域拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的特殊规定。建筑领域恶意欠薪现象在一定程度上推动了拒不支付劳动报酬的入罪，但是无论对最终承包人以自然人犯罪定罪量刑，还是追究发包人、中间承包人的刑事责任，其合法性和合理性存疑。如前所述，作为自然人的“包工头”，其无论是以个人名义还是通过挂靠的方式承接建筑工程项目，并不与劳动者之间形成劳动关系，其雇佣劳动者从事劳动也并非必然为“非法用工”。“包工头”的违法，在于不具备资质承包了建筑工程，而不是其不能招用劳动者进行劳动。按照现行法律规定，追究发包人和中间承包人的刑事责任则更为牵强。我国建筑领域拖欠农民工工资的原因非常复杂，其既可能是“包工头”在拿到工程款后逃逸，拒不支付农民工的劳动报酬；也可能是由于发包人或中间承包人拖欠工程款导致劳动报酬的无法支付。而从本质上分析，建筑领域拖欠农民工劳动报酬的根本原因是建筑领域发包承包的违法乱象。从建筑行业的规范化发展趋势分析，“包工头”应当逐步退出该领域。2019年2月，住房和城乡建设部、人力资源和社会保障部联合的《建筑工人实名制管理办法（试行）》中规定，全面试行建筑业农民工实名制管理制度，坚持建筑企业与农民工先签订劳动合同后进场施工，建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同。或许不久的将来，“包工头”将成为一个“历史名词”。而作为一种社会现象，“包工头”又不会在短期内消除。“包工头”因其从事行业的固定性和雇佣人员的组织性与规模性需要对其进行规范，在现阶段可以将其作为一类特殊的欠薪主体在拒不支付劳动报酬罪中作出规定；建筑工程的发包人和中间承包人，虽然其可能存在拖欠工程款和非法发包等违法行为，由于其并不是拒不支付劳动报酬的直接主体，因此不宜将其入罪。五、拒不支付劳动报酬入罪的作用与局限性拒不支付劳动报酬入罪体现了法律对支付劳动报酬的义务人更为严厉的一面，但是法律本身的局限性也使得入罪本身并不能解决所有问题。拒不支付劳动报酬入罪的目的主要在于震慑犯罪，以保护劳动者按时足额获取劳动报酬，而不是通过刑事责任的承担免除义务人支付劳动报酬的义务，从这一点而言，入罪是劳动报酬保护的最后一道防线，当承担刑事责任、剥夺人身自由已经不能阻止劳动报酬的恶意拖欠，又该如何保护劳动者的权利？拒不支付劳动报酬刑事案件数目整体呈上升趋势，表明打击拒不支付劳动报酬犯罪的力度加大，有利于劳动报酬的保护，反之也说明，拒不支付劳动报酬入罪并没有大幅度降低拖欠劳动报酬的发生概率。特别是在年底年初清欠劳动报酬仍然是各地政府劳动保障行政部门的重要任务，成为社会关注的热点，这也在一定程度上表明拖欠劳动报酬的情况还大量存在。因此，劳动报酬的保护更应该在整体的制度设计上进行考虑，从源头上预防劳动报酬的拖欠具有更重要的意义。按时足额支付劳动报酬固然是用人单位的义务，政府和工会也应当承担起自身的责任，通过相应的制度安排维护劳动者的劳动报酬权利。

作者:周宝妹