大学实习生劳动关系认定

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摘要：我国高校实习生情况复杂多样，对因工受伤的实习生，一味肯定或者否定甚至回避实习生与实习单位之间的劳动关系容易造成实习单位与实习生之间的利益失衡，因此对二者之间是否存在劳动关系的认定应当具体问题具体分析，不能因为实习生的学生身份而否认其劳动者资格。若实习生与实习单位之间满足劳动关系所要求的人格从属性和经济从属性，则因工受伤的实习生得以主张工伤保险救济。另外,就实习生与实习单位之间劳动关系的认定，可以参照实习内容、实习生的替代性、实习时间的长短等标准具体认定。

关键词：大学实习生;劳动关系;认定;工伤救济

我国自1999年实行高校扩招改革以来，高校毕业生人数逐年递增。截至2017年，高校毕业生由1999年的336万人增至795万人，年增速高达12.9%。随着毕业生人数增多，就业问题接踵而至。为解决高校毕业生的就业压力，增强学生对所学知识的应用能力，2006年起教育部要求高职院校推行工学结合培养模式，鼓励该类院校进行校企合作，组织准毕业生到企业实习。随后，各普通本科院校也开始将学生实习纳入到教学计划之中，要求学生毕业前应有实习经历等。随着高校学生实习比重增大，实习生在实习单位因工受伤等情形时有发生，如何对他们施以救济就成为我们不得不面对的问题。毫无疑问，在我国现行法律制度内，工伤保险制度是对因工受伤的实习生进行救济的最优途径，因为其能为实习生提供及时、全面、持续的救济，同时也能减轻实习生及其家人的负累。然而在我国，只有与用人单位存在劳动关系的劳动者才能享受工伤保险待遇。因此若实习生要享受工伤保险待遇，则须与实习单位存在劳动关系。但是从法律规定上来看，《中华人民共和国劳动法》（以下称“《劳动法》”）《工伤保险条例》等均未对该问题加以明确，各地的司法实践也存在不同做法。因此尽快厘清实习生与实习单位之间的法律关系，确定二者之间劳动关系的认定标准，对保护因工受伤的实习生利益具有重要意义。

1我国社会实践中实习生的类型化分析

鉴于目前我国法律并未对实习生的概念及范围进行规定，且社会实践中学生实习的情况复杂多样，笔者认为有必要先对我国社会实践中出现的实习生类型加以分析。实习是指学生在学习阶段，将其学到的理论知识拿到企业或者其他机构中运用和检验，以提高工作能力。实习起源于欧美，严格意义上的实习，作为一种教育方式，其根本理念源于“教育实用主义”[1]。传统意义上的实习是作为高校教学方式的一种，由学校根据学生所学专业统一安排学生到企业或者其他机构中一段时间，从而使得学生能够将所学应用于实际，并且获得实习岗位的一些基本认识。实习完成后，学校会给予学生相应的学分。总之，早期实习是作为学校培养计划的一部分，学校作为学生实习的牵头者与用人单位协商学生实习事宜。后来，社会经济的发展使得用人单位对学生提出更高的要求，实习逐渐衍生出一种新的形式，即由用人单位通过公开招录的方式招用实习生，学校不牵涉其中，而由实习生直接与用人单位就实习事宜进行协商。这两种实习形式，在我国的社会生活中均有所体现。2016年，教育部、财政部等四部局联合了《职业学校学生实习管理规定》（以下称“《管理规定》”），对中等职业学校学生及高等职业学校学生的实习加以规范。《管理规定》要求职业学校学生的实习必须由学校统一安排或批准，并将学生的实习分为认识实习、跟岗实习及顶岗实习，其中认识实习、跟岗实习必须由职业学校安排；而顶岗实习则由学生申请、经学校批准，学生才可自行选择顶岗实习单位。跟岗实习和顶岗实习中，学校、实习单位及学生应签订三方实习协议。另外，为解决实习生因工受伤的救济问题，《管理规定》要求学校和实习单位为实习生投保实习责任保险，学生在实习期间受到人身伤害，先由实习责任保险赔付，不属于保险赔付范围的或者超出赔付数额的，则依据三方协议确定各方责任。显然，《管理规定》仅规定了职业学校中由学校牵头的实习情况，对于职业学校中可能存在的非由学校牵头的实习以及非职业学校学生的实习并未有所涉及。鉴于《管理规定》已经对职业学校学生因工受伤的救济加以规定，因此本文不再对其劳动关系的认定加以探讨。但是从《管理规定》的内容来看，我们不难看出四部局无意通过工伤保险制度对因工受伤的实习生进行救济。但是笔者认为，对于那些事实上与用人单位存在劳动关系的实习生，尽快承认二者之间的劳动关系更有助于实习生利益的保护。因为根据我国对教育层次的划分，除了中高等职业学校外，基本为普通本科院校的本科生、研究生等，为表述方便，下文如无特别说明统称为大学生。与职业学校学生的实习相比，大学生的实习具有如下特点：（1）无组织性。尽管普通本科院校也会要求学生进行实习，但通常情况下，学校并不进行组织或批准，而由学生自己联系。（2）时间分散性。由于不由学校统一安排，此类学生的实习往往根据实习单位的实际需求进行，因此在时间上呈现分散性。（3）无偿性。《管理规定》规定对于顶岗实习生的报酬原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，但大学生实习时，一般没有报酬或者仅有较低的实习补贴。

2我国大学实习生劳动关系的有关规定及存在的问题分析

2.1我国关于大学实习生劳动关系的规定。在我国，工伤保险作为社会保险的一种，其与劳动关系的存在是直接挂钩的，即只有与用人单位存在劳动关系的劳动者在遭遇工伤时，才能享受工伤保险待遇。对实习生是否能够享受工伤保险待遇，实际上反映了法律法规等规范性文件对实习生与实习单位之间是否存在劳动关系的态度。关于实习生是否与实习单位建立劳动关系，我国现行法律并未规定。为解决实习生是否得依在实习期内出现工伤情况是否获得赔偿工伤保险制度的相关规定，部分省市出台了相关条例、办法。经归纳，各地对于实习生与实习单位之间是否得与实习单位存在劳动关系的规定，主要有如下几种模式：2.1.1“一刀切”式的认定模式。即不考虑实习生的具体情况，就实习生与实习单位之间是否存在劳动关系的回答要么全部肯定，要么全部否定。前者如云南、宁夏等地，在其地方性《工伤保险条例》的实施办法中将实习生明确排除在工伤保险的适用范围之外，即绝对否定实习生与实习单位之间存在劳动关系。后者如海南、江西、贵州等地规定实习生在实习期间因工作受伤的，可以被认定为工伤，并享受工伤保险待遇，即肯定了实习生与实习单位存在劳动关系。2.1.2未明确实习生的劳动者地位，但参照工伤标准予以补偿。从山西、河南等地的规定中，我们无法看出其对于实习生法律地位的具体评价，因为其并未否定其劳动者的地位，但是也未加以肯定。只是规定参照工伤的标准对因工受伤的实习生进行一次性补偿。需要注意的是，司法实践中，有法院据此认定实习生与实习单位存在劳动关系。2.1.3未明确实习生的劳动者地位，但可试行工伤保险制度。2018年1月1日施行的《浙江省工伤保险条例》第三十九条规定，经省社会保险行政部门批准，市、县可以试行职业技工等学校的学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险。省社会保险行政部门应当加强指导。2.1.4除此以外，我国绝大多数地区未对实习生。劳动者与实习单位之间是否存在劳动关系未作出规定当这类地区的学生因工受伤时，一般只能依靠《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》按照一般侵权请求人身损害赔偿。与工伤实行无过错责任相比，一般侵权损害实行过错责任原则，依照实习生、学校以及实习单位的过错来分配责任。2.2现行规定存在的问题。针对以上四种模式，笔者认为其在内容及适用中存在以下问题。2.2.1“一刀切”式的判定模式存在的问题。“一刀切”式的判定模式并未考虑到我国高校实习生情况的复杂性。如前文所述，我国目前的实习生既包括由学校统一组织、批准的实习，也包括学生自己通过各种途径参与的实习；同时根据实习生实习内容的不同分为认识实习、跟岗实习和顶岗实习。此种模式回避了对实习生与实习单位之间是否存在劳动关系的实质性考察，武断地用有或无对实习生与实习单位之间是否存在劳动关系进行规定，势必会造成双方之间的利益保护的失衡。另外，就前述肯定实习生与实习单位存在劳动关系继而由实习单位对遭受工伤的实习生支付相关费用问题，这样的规定对解决实习生的伤害问题较有帮助，但在没有全国性立法支撑的情况下，地方性立法能否对实习单位处以相应的法律责任，仍值得商榷[2]。2.2.2参照适用工伤保险模式存在的问题。该模式回避了对实习生与实习单位之间劳动关系的认定问题，侧重于对实习生人身损害的救济，将责任主体限定为学校和实习单位，允许学校和实习单位通过协议约定责任承担，若双方未做约定，则双方平均分担。从结果上看，该模式实现了对实习生人身权益的救济，但是在具体的适用中，可能面临以下问题。若学校、实习单位和实习生签订了三方实习协议，并在协议中约定实习生因工受伤时，由实习生承担部分责任，则是否得依上述规定认定该约定无效？或者实习协议仅由学校和实习单位订立，那么此二主体之间的约定如何能对抗合同主体之外的第三人实习生呢？如果学校或者实习单位缺乏履行能力，实习生是否有权向另一方要求全部赔偿？尽管表面上看，参照适用工伤保险的模式最终实现了实习生利益的保护，但是履行过程中，仍然面临着无法履行的问题，实习生利益的保护仍可能落空。另外，山西、河南两地的规定仅针对职业学校学生实习的情况，对于大学生等在实习中因工受伤的情况仍属于法律空白。2.2.3试行工伤保险制度模式存在的问题。从规范类型上看，《浙江省工伤保险条例》第三十九条属于任意性规范，并无强制性效力。从表面上来看，尽管该条例能够实现在保护好实习生权益的基础上，减轻实习单位的负担的目的，但是在本质上该条例突破了我国工伤保险与劳动关系挂钩的原则。众所周知，只有劳动关系中劳动者遭受工伤，才有资格享受工伤保险[3]。该条在未对实习生与实习单位之间是否存在劳动关系作出回答的情况下，对职业技工等学校的实习生试行工伤保险，从法理上来看并不合适。因为如果实习单位与实习生之间存在劳动关系，实习单位就有义务为实习生购买工伤保险；而若实习单位与实习生不存在劳动关系，那么实习单位自可不必为实习生购买工伤保险。由此可见，浙江省的规定似乎有意突破工伤保险与劳动关系直接挂钩的局面。另外从该条的操作来看，至少还存在以下问题：一是实习单位作为工伤保险费用的支付方，其为实习生缴纳工伤保险费用的动力不足；二是在具体施行的程序上，该条规定过于粗陋，尚且无法满足实践中企业进行申请的需要，这也会打击实习单位进行申请的意愿。最后，该条规定同样未对本科生以及研究生的实习问题作出规定。2.2.4未作规定模式存在的问题。正如前文所述，我国大部分地区未对实习生因工受伤的救济问题作出专门的规定。实习生因工受伤时，只能通过一般民事侵权向实习单位和学校主张人身损害赔偿。就民事侵权诉讼而言，其要求“谁主张谁举证”，即需要由实习生来举证证明实习单位及学校存在错过，而如果法院最终认定实习生对自己遭受的人身损害也具有过错，则需要相应地要减轻实习单位与学校的过错。另外，人身损害赔偿纠纷除了受害人存在后续治疗的情况外，都是由侵权人一次性完成赔付的，这种赔偿方法并不考虑受害者今后的持续性保障问题[4]。相较于工伤保险实行的无过错责任原则，以及对受伤较为严重时按月领取伤残津贴，一般侵权制度无法为实习生提供及时、全面、持续的救济。综上，无论是“一刀切”的判断模式、抑或是参照适用工伤保险制度判定模式、还是试行工伤保险制度模式、甚至是未作规定的模式都未充分考虑我国大学生实习的多样性和复杂性。从现有大学生实习的情况来看，顶岗实习的实习生一般能够满足劳动关系所要求的从属性要求，如果依据上述规则将其排除在劳动关系之外抑或是仅参照工伤标准补偿，对于顶岗实习的实习生来说显然不公平；而对于认识实习一般属于松散型的实习，实习单位对此类实习生的要求不高，实习生个人对实习工作的参与度、紧张度主要取决于自身的态度和积极性，因此实习生对实习单位的从属性较弱，如果依据上述规则判定由实习单位依据工伤补偿抑或参照工伤标准补偿，显然对于实习单位不公平。笔者认为，对于实习生是否与用人单位存在劳动关系的判断应具体情况具体分析，最终还是要回归对劳动关系的认定标准上，既不能随意扩大，盲目认定；也不能墨守陈规，粗暴排除[5]。

3我国劳动关系的认定标准

1995年施行《劳动法》并未指明劳动关系的认定标准和实质要件，基于《劳动法》第十六条和第十九条的规定，很长一段时间认为书面形式是劳动合同的有效要件，把没有书面合同作为依据的劳动关系视为“事实劳动关系”，拒绝给予劳动法保护或者保护力度大打折扣[6]。这种只注重形式而忽略实质的做法限制了《劳动法》的适用范围，将实质上的劳动者排除在法律保护之外。从比较上来看，大陆法系普遍认为劳动关系的核心特点在于其从属性，从属性主要包括人格从属性和经济从属性。人格从属性是指“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示，雇主通过劳动契约将劳动观念纳入其事业组织之中，并决定劳动劳务之给付地点、给付时间与给付量等等。”[7]而经济从属性通常是指“劳工在资力上处于相对弱势，以致于必须依赖雇主提供劳务获致工资以求生存，或藉以寻求更多的收入，累积更多的财富。”[8]随着我国理论研究的深入，学界开始意识到形式主义标准存在的问题，同时社会实践中出现的不符合形式要件但实质符合劳动关系特征的法律关系越来越多。2005年，原劳动和社会保障部了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，第二条明确了劳动关系的实质要件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。显然该通知对于劳动关系实质要件的规定符合法学理论中有关人格从属性和经济从属性的内涵，因此理论和实务界对该规定的认可度极高。综上，从现行规定来看，我国目前对于劳动关系的认定两条路径。一是形式主义路径。首先，要求主体“适格”，即须满足劳动者和用人单位的身份要求，而对于劳动者身份要求，《劳动法》仅规定劳动者须年满16周岁，但实践中经常会出现仲裁机构和司法机关依据对某人身份的认定否认劳动关系的存在，此种认定遭到了诸多学者的诟病。而对于用人单位之要求，《劳动法》和《劳动合同法》通过列举的方式对其外延作出了较为狭窄的规定。其次，双方签订书面劳动合同。二是实质主义路径，即须满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》中事实劳动关系的认定标准。

4我国大学实习生劳动关系的认定标准

笔者认为，鉴于我国实习生情况的复杂性，任何试图对实习生与实习单位之间有无劳动关系进行统一、绝对规定的做法都是不可取的。从《管理规定》的基本精神来看，在《劳动法》未明确规定之前，国家似乎无意将实习生纳入到工伤保险的范围之内，即否认实习生与实习单位之间存在劳动关系。尽管通过相应的制度安排，也能够在实习生遭遇工伤时获得足额的救济，但是劳动关系认定的意义却非仅限于此，其还涉及到《劳动法》中所规定的劳动者享有的一系列权利问题。高校实习生在实习过程中无论是对于学校还是对于实习单位，甚至是与其他劳动者相比，其弱势地位的尴尬境地显现出来[9]。客观地说，不应对所有实习生都一味坚持其符合现行劳动法上的劳动者身份，这也是对实习生和用工单位之间进行“利益衡量”的结果[10]。但是对于实质上符合劳动关系的劳动者，也应当肯定其劳动者地位，使其享受劳动者权益。因此，应加强实习生与实习单位之间是否存在事实劳动关系的实质性考察。劳动关系的本质在于其从属性。但是通常实习生都处于弱势地位，他们一般缺乏与实习单位就工资问题进行商量的余地，因此在对实习生与实习单位是否存在劳动关系的认定问题上应当遵循“人格从属性为主，经济从属性为辅”的标准。其中对人格从属性的考察主要包括如下内容：实习生是否需要服从实习单位的各项规章制度；实习生是否需要接受用人单位对其工作的指示、并接受监督和检查；实习单位是否可以对出现违纪违规的实习生实行一定的惩罚，包括终止实习等。除此以外，还可以结合以下要素进行判断：一是实习生参与实习的内容。如果实习生到实习单位实习的内容仅限于通过观摩学习、积累相关经验而并不参与到实习单位的业务之中，或者其在实习单位从事的工作是一些与实习单位业务无关的内容，一般不宜认定实习生与实习单位之间的劳动关系；而如果实习生经实习单位短暂培训后，基本上能够独立完成实习单位安排的与其业务有关的工作，则应当认为二者之间存在劳动关系。二是实习生的替代性。如果实习生在实习单位所从事的工作并未减少实习单位对于该职位正式员工的需求，则一般不宜认定实习生与实习单位存在劳动关系；如果实习生实际替代了单位员工的工作，即实习生弥补了实习单位对于相应员工的需求，则应当认定实习生与实习单位之间存在劳动关系。三是实习期的长短。如果实习生到实习单位的实习期过短，则不宜认定二者之间存在劳动关系。结合《劳动法》中试用期及《职业学校学生学习管理规定》有关定岗实习的期限要求，笔者认为该期间定为6个月为宜，但该6个月期限应以实习生与实习单位约定为准，而非以实习生因工受伤时实际到用人单位的时间为准。

参考文献：

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[8]台湾地区劳动法学汇编.劳动基准法释义———施行二十年之回顾与展望[M].台北:新学林出版股份有限公司,2005:35.

[9]陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识———兼谈实习生劳动权益的保护[J].江淮论坛,2010(2):111-116.

[10]王丽娟,王莹.高校实习生劳动权益保护的二元法律构造[J].学海,2014(6):152-156.

作者:李亚男 单位:苏州大学