劳动关系转型及认定

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摘要：随着信息化进程的不断深入以及信息技术和信息产业的迅速发展，作为最重要社会关系之一的劳动关系已经受到了冲击。移动互联网时代中的劳动关系从属性特征逐渐减弱，趋于灵活化、社群化、平等化，由此造成劳动法理论和实务工作的困境需要通过实践理性的回应。构建多元化劳动法律制度是规制移动互联网时代中的劳动关系较为理想的制度选择，是增强劳动法理论内在包容性、扩充劳动法适用空间，顺应快速发展的社会需要。

关键词：移动互联网；劳动关系；非典型劳动关系

“互联网+”时代的网络平台以其通信功能、社交功能、信息存储功能和移动共享功能改变了传统意义上的劳动力市场和劳动关系。依托互联网媒介的创新创业推动了生产可能性曲线的外沿，产生了新业态模式，扩大了经济生产的规模。借助分享经济的理念，企业以灵活方式创造岗位，构成全新的劳动力市场，劳动关系也从稳定单向维度向灵活多元维度发展。然而，“劳动关系二元论”观点认为的划分劳动关系和劳务关系的区别，非黑即白的认定标准缺乏弹性空间，难以适应移动互联网空间中灵活多变的用工形态。一方面，从宏观层面看，国家政策重点引导“互联网+”战略和大数据技术发展，促进产业结构转型升级，实现全生产要素的最大化配置。移动互联网技术延伸了劳动过程时间和空间的范畴，围绕劳动关系认定的新型劳动纷将呈爆发式增长。劳动关系的稳定影响社会经济政治的稳定发展，现实的需要要求我们在法律制度层面对劳动关系转型作出回应。另一方面，从微观层面看，互联网从PC端走向移动互联网嵌入式应用，科技进步快速改变人类的生产生活方式。劳动者借助社交媒体平台接受传播信息更为快捷，劳资双方信息不对称的格局有了微妙的调整，其后果是劳动者议价能力提升、社群集合频繁以及维权意识的苏醒，劳动力市场内部劳资双方行为偏好的张力扩大加剧了双方冲突，只有理性分析劳资双方价值选择的冲突才能有效采取平衡策略，适应移动互联网技术发展对劳动力市场和劳动关系的冲击。

一、移动互联网技术下劳动关系的转型

《2017移动互联网报告》指出，2016年我国移动互联网信息服务市场总收入达到13786亿元，同比增长12%，对GDP增长的贡献约为1.52%。移动互联网新产品、新应用、新模式不断涌现，带来蓬勃发展的生机与活力，引领新型经济模式，催生信息消费新业态[1]。移动互联网技术的应用促进新型商业模式创新引发劳动用工形态的转变，移动互联网技术与大数据技术深度融合给劳动关系带来了革命性的影响。（一）劳动关系灵活化。随着互联网在各个行业和领域的普及与其他通信设备的家庭化、生活化，商品生产型经济向服务型经济的转变，工作时间和工作地点边界变得模糊，呈现较强随机性和灵活性[2]。“网约车”、“淘宝兼职”、“好厨师”等新型用工方式都是企业借助移动互联网技术探索轻资产商业模式运营的典型。以共享经济业态下的“网约车”为例，雇主只要通过手机应用终端就即可实现对司机承运服务过程的管理，司机也可以根据自身的需求通过手机应用终端决定是否接单，工资、绩效考核等日常员工管理都可以通过手机终端远程操作，雇主和司机之间的劳动关系趋于灵活化。移动互联网技术为服务型经济商业模式创新提供了技术支持，导致劳动力市场供求双方利益需求的变化，影响企业用工模式的选择和劳动者就业方式的转变。供给侧改革要求企业转变生产方式，由劳动密集型企业向知识密集型企业转型，实现组织平面化和人力资源管理精简化，企业对于非核心岗位会选择大量劳务外包或者短期劳动合同等用工方式，以降低企业人力资源成本。（二）劳动关系社群化。社群就是基于一定的传播媒介聚合到一起，进行信息传播、情感交流、文化和价值共享的群体[3]。网络虚拟社群的出现建立于互联网传播媒介的进步，诸如“微信”、“QQ”等手机终端应用社交媒体正在改变人们的交往模式,陌生人社会和碎片化的社会重建着我们的社会关系。由于人具有“人以群分”的交往倾向和网络社群的聚合效应，使从事相同职业、有共同劳动权益诉求的劳动者通过互联网社交媒介传播信息和交换信息，劳动者团体化和组织化的程度逐步提高，个体劳动争议极易发展成集体劳动争议。伴随着劳动者维权意识的提高，个体劳动者的权益受到侵害时，通常会选择在微博、微信朋友圈、论坛等社交媒体上将劳资纠纷曝光，以寻求具有相似情况的劳动者集合成群，形成权利共同体，维护劳动权益。（三）劳动关系趋向平等化。“从属性”理论下判断劳动关系与否严格遵守“人格从属性”、“经济从属性”、“组织从属性”三项标准。移动互联网技术的应用改变了生产生活方式，劳动关系是最重要的社会关系之一，根据马克思经典的生产力与生产关系对立统一的唯物辩证法，科学技术发展是生产力发展的表现，具有生产关系属性的劳动关系必然要随之转型。传统的“资强劳弱”的劳资力量失衡状态趋向与劳动关系平等化方向发展。一方面，移动互联网技术是信息整合传播的平台，网络平台和社交媒介打破了企业信息垄断而形成的信息不对称格局，信息鸿沟逐步在劳动者获取信息能力提升中消失。劳动者通过网络平台和社交媒介知晓企业运营动向，作出职业发展规划和劳动关系建立的预期判断。另一方面，网络和移动智能设备的普及促成了网络差序格局的形成，网络差序格局是公民社会在互联网虚拟社交领域的延伸，微博、微信朋友圈等社交平台的广泛使用，改善了劳动者接受信息的弱势地位，通过互联网劳动者能够第一时间获取到企业侵权报道、国家普法宣传、专家学者对于劳动纠纷案件的法律分析的信息。畅通的信息获取渠道激活了劳动者的维权意识和维权手段，劳动者对于自己的法定权利有了更加明确的认识，转变被动消极的角色以积极姿态通过法律或者非法律的途径维护自己的合法权益。

二、移动互联网技术下劳动关系转型的价值选择

劳资双方在劳动过程中都追求自身利润的最大化，存在帕累托最优的利益博弈过程，劳资双方的利益博弈不是此消彼长的关系，而是随着劳动者议价能力提升而呈现出不同的价值与冲突。在中国经济体制由计划经济向市场经济转型，经济结构由二元经济向一元经济转型的过程中，特别是随着非公有制经济的发展和壮大，传统计划经济体制下那种单一的劳动关系被以市场为导向的更为复杂的劳动关系所代替，在这个转型期内，劳资双方的利益冲突更为直接和尖锐[4]。移动互联网技术将劳动过程延伸至网络空间，劳动时间和劳动空间的工厂集中制规定趋向松散，通过APP应用端实现雇主对雇员劳动过程的远程控制，劳动关系走向灵活化、复杂化的同时，涉及到多种价值的冲突与平衡。（一）企业新技术革新与劳动者收入分配重置的考量。知识经济时代的资本倾向性技术革命为了获取利润最大化，通过社会化融资实现新技术研发升级，促进生产要素的最优化配置，从而实现了企业经营利润最佳和劳动者初次收入分配的更新。新技术的研发升级应用强化了市场资源配置的决定性作用，市场资本引导技术发展的方向，移动互联网技术正在逐步打破传统产业结构，“微信”、“Facebook”等及时通信技术的发展打破了以“移动”、“联通”以及“电信”垄断的电信服务行业。行业结构的调整催生了新劳动用工形态，诸如“SOHO”办公、淘宝电商从业、自媒体运营服务商等新兴从业者层出不穷。新型用工形态兴起的本李炳安彭先灼移动互联网时代中的劳动关系转型及其认定质是新技术革命中知识结构的转型升级，劳动者个体所拥有的人力资源禀赋差异而引起知识结构层级化发展。一方面，具有较高人力资源禀赋的劳动者能够适应移动互联网技术的革新，转变就业模式获取较高就业收入；另一方面，人力资源禀赋低的劳动者受限于年龄或者受教育程度无法适应移动互联网技术对于劳动力市场的冲击，致使他们未能够享有技术革新的红利，收入相较于前者低。市场经济中的新技术应用分化劳动力市场就业格局，扩大了劳动收入差距，劳动收入初次分配更加不公平，人力资本所有较低的劳动者面临失业的风险可能性上升。要维持中国经济在“新常态”下持续增长，除了要关注消费、投资、出口这些需求侧和物质资本积累、人力资本积累、技术创新这些供给侧，也要更多地关注制度建设，通过制度公平建设充分释放中国经济的潜力[5]。移动互联网技术革新促使企业转变生产方式、调整生产要素寻求更高效配置，劳动者自身人力资源禀赋差异直接影响互联网平台劳动报酬的获得。市场经济条件中的移动互联网具有重置初次收入分配的功能，制度性建设要关注劳动者自身的人力资源差异，为资源禀赋较低的劳动者在移动互联平台就业创造良好的条件，推进经济发展的同时，又能促进社会正义的实现。（二）企业商业模式创新与劳动者权益保障的考量。“大众创业，万众创新”政策引导企业应用互联网思维挖掘市场痛点和开发客户需求，从“1到1”商业复制模式向“0到1”商业创新模式发展。伴随互联网技术的快速发展和广泛应用，企业商业模式创新的演变过程可以划分为四个发展阶段:从互联网1.0时代的“平台+免费”商业模式,到2.0时代的社群商业模式，再到3.0时代的“互联网+产业链O2O”商业模式，再到4.0时的“互联网+跨产业生态网络”商业模式。互联网1.0和互联网2.0时代遵循“线上流量变现”的商业逻辑,而互联网3.0和互联网4.0时代倡导“线下融合聚变创新”的价值逻辑[6]。商业模式创新衍生了线上劳动力市场，线上劳动力市场和线下劳动力市场的融合创新有利于激活人力资源的活力，人力资源不受空间限制实现跨区域流动，并且借助大数据技术准确分析劳动力市场人才供求变化，以便企业根据市场生产需求制定人力资源战略，做到人力资源优化配置的目的。移动互联网技术支持的平台经济是轻办公模式，“重结果，轻管理”是其降低生产运营成本的手段，企业在实现利润最大化的同时，会最小化劳动力成本，必然会选择劳务外包或者短期劳动合同用工模式。“网约车”市场中以轻资产方式运营的公司大都通过劳务派遣公司和第三方租车公司与司机签订劳动合同，通过劳务派遣将实际用工责任转嫁到第三方，以规避劳动法上的雇主责任，实现平台运营的成本最小化。平台经济的从业者虽然借助移动互联网技术实现了高报酬和灵活就业的预期目标，但是其在移动互联网平台就业的劳动权益保障堪忧。一方面，由于我国的《劳动合同法》是严格遵循“从属性”标准建构的综合立法模式，对于雇主与雇员之间是否存在劳动关系的判断以“从属性”形式判断为主。然而移动互联网平台突破了工厂制度时间和空间的束缚，创造了更加灵活化、复杂化的用工模式，劳资双方“从属性”模糊。另一方面，移动互联网平台也为多重劳动关系的存在提供了便利，而我国《劳动合同法》对兼职进行了限制，这种限制第二职业的单一劳动关系立法模式是不利于移动互联网平台就业的劳动者的权益保障。社会变迁决定法律制度的更新，移动互联网平台颠覆传统劳动市场和劳动关系的现实需要国家在立法层面的调整，在“倾斜保护”的劳动立法价值下寻求雇主和雇员利益博弈的平衡点。在维护劳动法律制度基本稳定的前提下，通过增设“非典型劳动关系”，使劳动法律制度适应社会变迁的影响，并使转型中的劳动关系能够在法律框架内运行良好。

三、移动互联网技术时代劳动关系“二元论”认定出现的问题

移动互联网技术去中心化劳动者的劳动关系处于灰色地带，劳动者的合法权益缺失适当的劳动法律制度保护而以民事法律制度认定为劳务关系。“资强劳弱”的劳动力市场适用规制平等主体的民事法律制度难以给予互联网平台从业者国家强制性规定的劳动基准和劳动条件的保护，必然会进一步侵害互联网平台从业者的合法权益，破坏互联网生态圈的有序健康发展。学界对此展开了“劳动关系符合说”和“劳务关系符合说”的激烈讨论。（一）劳动关系符合说“劳动关系符合说”观点认为，应该坚持劳动立法“倾斜保护”的价值，基于包容和发展的态度认定网络平台与从业者的劳动关系，倾斜保护劳动者的权益并加强行业自律和劳动者集体行动[7]。“劳动关系符合说”的观点站在发展的法律视角审查互联网技术带来企业用工形式变化引起劳动关系灵活化的转变，充分肯定了互联网平台在激活劳动力市场、创造新的就业岗位、缓解失业压力等方面具有积极的意义，互联网平台就业模式作为更具有灵活性的用工模式应得到劳动法律制度的认可。但“劳动关系符合说”的观点过于乐观的预期成文法对于社会变迁的适应性，制定法的滞后性是成文法固有的缺点，盲目追求通过立法修改劳动法律制度以适应社会变迁容易损害劳动法律制度的稳定性和权威性。（二）劳务关系符合说“劳务关系符合说”的观点认为，应该维护劳动法律制度的稳定性，对于互联网平台用人单位与从业者之间的劳动关系确认问题持谨慎态度，不能刻意追求法的社会效果而牺牲法的稳定性。在我国现行的制度框架下，不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系。面对互联网的发展，劳动法的适用范围需作动态调整，同时应避免劳动关系的泛化[8]。笔者认为“劳务关系符合说”同样也存在着争议，一方面，该学说刻意追求法的稳定性而忽略了法是发展着的法，法律通过立法、司法解释作出适当的调整以适应社会生活的变化，毕竟法律的生命在于经验，不能适应社会生活变化而作出调整的法会丧失生命力的；另一方面，该学说深受“二元论”划分法的影响，使严格遵守劳动关系“从属性”判断标准及互联网技术去中心化的特点延伸了劳动时间和劳动空间的范畴，而使劳动关系更加灵活化，但是通过对互联网平台用工模式的层层剥离，会发现劳动关系灵活化改变了企业用工模式，并未改变资方生产资料和劳方劳动条件结合的劳动关系实质，片面追求劳动法律制度稳定性而牺牲劳动者合法权益保障的法律思维是不可取的。综上所述，笔者通过对“劳动关系符合说”和“劳务关系符合说”的分析，得出了基于劳动关系“二元论”的理论框架难以在现有劳动法律制度内寻求符合法律逻辑的解释，理由如下：一是劳动用工模式多元化的背景下，法官追求“个案公正”、“同案同结果”的价值目标遇到了现实的困境；二是劳动法律制度综合立法模式已经难以适应移动互联网技术延伸劳动时间和劳动空间范畴的使劳动关系日趋灵活化、复杂化的发展；三是移动互联网技术是市场经济的产物，移动互联网技术在劳动市场更多的被利用在人力资源配置上，企业借助移动互联网技术和大数据准确分析市场潜在产品和服务需求，调整用人规模和用人模式，工具价值的移动互联网技术并未实质改变劳资双方契约关系，劳动者给付劳动行为和用人单位给付劳动报酬的劳动力交换过程也未被冲击，灵活的用工形态在一定程度突破了传统工厂制度流程化的用人管理过程，企业更加注重专业性人才和技能性人才的劳动结果获取，“从属性”标准组织从属性被极大地削弱，通过移动手机终端应用打破劳动空间的束缚，用人单位可以远程控制指挥劳动者的劳动过程，但是人格从属性和经济从属性依旧明显，移动互联网技术下的企业和劳动者之间仍然处于“资强劳弱”的失衡状态，劳动者的劳动过程依赖企业提供的网络平台予以实现，劳动者的生存资料过于依赖于企业对劳动结果的认可。现状要求我们必须超脱“二元论”的理论框架的束缚，对于新型用工形态引发的劳动争议问题的理解应从“二元论”的单向规范分析转向以劳动法分类调整为基础的多层次劳动法律制度，立法技术上通过“授权性立法”赋予行政立法权和地方立法权，以增加劳动法律制度适用的弹性。

四、实践理性的制度回应：多元化劳动法律制度的构建

一切法律活动实际上都是以法律和其他实践信息为依据进行价值判定和行为选择的过程。移动互联网技术创新商业模式丰富了劳动用工形式，促使劳动力市场和劳动关系发生转型。基于此，我们需要对移动互联网技术下劳动关系转型的实践作出理性的价值判定和行为选择，在劳动法律制度层面作出应有的回应。（一）理论转型：突破“二元论”，设立“非典型劳动关系”“互联网+”只是改变劳动力与生产资料（劳动条件）相结合的方式，而未改变劳动力与生产资料（劳动条件）相结合的本质[9]。在网约车领域，以神舟租车位代表的重资产运营模式是典型的“他人劳动资料+自己劳动条件”，是具有较高“从属性”的劳动关系，而轻资产运营模式下存在两种结合方式：第一种是“本人生产资料+本人劳动条件”相结合的模式，该模式下网约车平台仅作为信息收集供给的中介，与司机并无“从属性”特征，故该模式并非劳动关系；第二种是“本人劳动力+他人生产资料+自己生产资料”相结合的模式，该种模式下，网约车平台与司机具有较强“从属性”特征，实践中该种用工模式处于“去劳动化”尴尬境地。因此，为应对网约工问题，就目标模式而言，应当构建像德国“类似劳动者”、意大利“准从属性劳动”那样的在倾斜保护与不倾斜保护之间给予一定程度倾斜保护的三元框架[10]。德国劳动法中对于“类似劳动者”的判断基于“经济从属性”标准认定雇员的劳动行为是他人决定的劳动。除了民法、商法以及经济法的一般规定外，因为他人需要保护，所以劳动法的部分规则也应对其适用[11]。虽然“类似劳动者”与雇主的人身从属性松散，但是出于对劳动关系稳定的考虑，给予了“类似劳动者”适当的劳动法保护，在雇员与雇主发生劳动纠纷时，雇员可以选择劳动法院维护自身的合法权益。（二）立法技术：通过“授权立法”分类调整，加强劳动法规制灵活性以移动互联网技术为基础的信息化革命的灵活用工模式超越了工业革命中形成的高度组织化的用工模式，雇佣工人已经不是综合性劳动立法所保护典型的产业工人，用人单位也已经超出了原工厂的范围。德国劳动法学者沃尔夫冈.多伊普勒指出：“原本‘劳动法’应该被称为‘规范从属性劳动的法律’：它覆盖了所有提供从属性劳动的人们。”[12]移动互联网技术延伸了劳动时间和劳动空间的概念，劳动关系逐步松散化以致淡化了劳动关系的“人身从属性”、“组织从属性”标准。移动互联网时代中的劳动关系将更加灵活化，多重劳动关系、短期用工等非典型用工形态成为小微企业的用工主要形式。劳动关系灵活化的转变呼吁制度供给侧改革，顺应灵活化的用工方式应该增加劳动法在规制劳动关系中的弹性。劳动法规制的灵活化的实质在分类调整的方向上重新配置立法权，在保证《劳动合同法》基本内容稳定的情况下，通过“授权立法”及“适用除外”的法律技术，扩张行政和地方立法，以便将主体分类纳入到劳动法框架中，并进行例外化规定[13]。移动互联网技术的快速发展带动劳动关系转变，劳动者与经营者组织上的捆绑关系逐步减弱，人身依附性也在减弱，综合性劳动立法在调整移动互联网时代中的劳动关系出现不能的现象，迫使我们寻求劳动法规制的灵活性转变，“授权立法”及“适用除外”的法律技术有利于增加劳动法的包容性，在维护其基本稳定的前提下，扩大劳动法规制劳动关系的空间，实现劳动法治与社会的同步发展。（三）集体行动：完善劳动关系三方协商机制，落实集体谈判权工作20世纪80年代以来，国际劳工组织基于经济全球化发展趋势，提出了以三方性原则协调劳动关系的新机制，越来越多的国家在此基础上也建立了包括集体协商和集体合同在内的社会伙伴、社会对话和社会合作的新机制[14]。随着经济体制改革不断深化，经济结构调整力度进一步加大，特别是我国加入WTO和经济全球化，企业所有制形式、劳动组织形式、劳动者就业形式日益多样化，劳动关系利益主体日趋复杂化、多元化，迫切需要我们加快建立健全适应社会主义市场经济发展要求的劳动关系调整机制。我国《劳动合同法》第5条规定，“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”据统计,全国31个省、自治区、直辖市已普遍建立三方协商机制，268个市(地)和1970个县(市、区)建立了三方协商机制,分别占到82.17%和70.8%[15]。劳动关系三方协商机制作为稳定劳动关系的有效手段，在解决劳资冲突问题上发挥了重要作用，面临用工形式多样化、劳动关系复杂化的互联网时代，加强劳动关系三方协商机制的建设是应有之意。虽然劳动关系三方协商机制在处理劳资纠纷、维护劳动者权益方面取得了骄人的成绩，但是其由于发展时间晚，仍然存在不足，需要改进。一方面，明确三方角色定位，切实发挥三方各自的作用。劳动行政部门代表国家行使公权力，在三方协商过程中劳动行政部门应发挥宏观决策者、监督者和协调者作用。工会代表职工行使集体谈判权，在三方协商机制运行过程中注重维护劳动者权益，通过集体谈判过程将集体合同内容落到实处，工会还应加强自身独立性建设。企业作为资方代表，落实公有制企业和非公有制企业参与制度。另一方面，深化发展三方协商机制，延伸三方协商机制到基层组织，结合互联网技术发展的趋势，建立具有“互联网+”特色的行业三方协商机制。在集体合同谈判的基础上，扩充协商内容，重点关注移动互联网技术下多样化劳动关系的协商。（四）救济手段：探索互联网劳动关系纠纷解决机制网络劳动纠纷在发生时，常有难以保障个人权利和无救济途径的情况发生，应当解除劳动纠纷救济途径的一系列限制，甚至构建专门互联网劳动仲裁机构以保障劳动者或是企业的相关合法权益[16]。移动互联网技术下的劳动过程借助社交应用软件，可以完成绝大部分工作内容，弱势地位的劳动者在虚拟网络空间中必然面临取证难、诉讼难等问题，直接影响劳动者通过劳动仲裁和司法裁判寻求救济的结果。互联网通讯技术的成熟，不仅促使劳动关系转型，还为新型劳动纠纷的解决提供了技术支持。“互联网+”时代为我国引入网上纠纷解决机制ODR“第四方”解决经济等纠纷提供了契机。一般认为，ODR争议方，通过中立的第三方利用“第四方”，即信息通讯技术进行网上和解、调解和仲裁[17]。ODR第四方在国外网络争议解决应用较为成熟，欧盟专门立法确定了ODR在解决电子商务的消费纠纷上的作用，美国仲裁协会（AAA）也规定了小额借贷纠纷可以通过ODR第四方机制进行网络调解。在中国创新网络劳动纠纷解决机制的物质技术条件是充分的，中国法院正在全面推进司法改革，全面推进法院信息化建设，实现人民法院信息化2.0向人民法院3.0转型升级。全国3520个法院、9277个人民法庭和海事派出法庭全部接入法院专网，使全国法院干警“一张网”办案、办公、学习交流成为可能，深度挖掘司法数据实现法院审判智能化，引进互联网劳动关系纠纷机制的物质技术基础已经成熟[18]。

五、结语

移动互联网技术极大改变了人们的生产生活方式，在“互联网+”和“双创”政策引导下“互联网+传统企业”、小微企业等互联网创业将成为新常态，催生了新的劳动用工形态。灵活化、弹性化的劳动就业方式颠覆了传统工厂制的就业模式，给劳动法理论和实务工作带来新的挑战，实践需要在制度层面对日益尖锐的劳资双方利益冲突作出理性的回应。劳动立法的价值选择应审慎考虑企业技术革新和劳动者权益保障的利益平衡点，遵循劳动法律制度的内生逻辑，设立“非典型劳动关系”，以此为突破口，寻求在立法技术、三方协商机制和互联网劳动关系纠纷解决机制等技术性手段的探索。多元化劳动法律制度有利于增强劳动法规制劳动关系的包容性，以劳资双方利益平衡为标尺，实现企业经营创新和劳动者权益保障的共赢格局。

作者:李炳安 彭先灼 单位:福州大学