超过退休年龄与劳动关系建立思考

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一、维护劳动力资源的可持续发展与弥补养老基金缺口的途径

2010年最高人民法院在其的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中，将依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的用工关系，认定为劳务关系，即完全依据退休人员与用人单位聘用协议来判断双方之间的权利义务关系，而不参照劳动法的相关标准和规定。随着老龄化人口的逐年增加，维护劳动力资源的可持续发展和弥补养老基金缺口是亟待解决的问题经。过分析发现主要有两个解决该问题的途径：一是延长退休年龄；二是鼓励离退休再就业。因前者涉及面广，国家人力资源和社会保障部，计划在2017年年底推出延长退休年龄方案，征求民众意见，实行小步慢走，谨慎执行、计划5年后实施。因为这涉及到每一个人的切身利益，短期内很难有结果。相比之下，后者在立法上已经有了阶段性成果。所以，关注超过法定退休人员再就业是当前形势下应对人口老龄化更为有效的路径。因为这是在一方愿意再就业从事劳动，企业也愿意聘用这些人员，不是像延长退休年龄那样强制执行，这样有利于社会的和谐与稳定。离退休人员再就业并非一种新的社会现象，从其诞生之日起就成为了各界关注的对象。实践中，离退休再就业有三种表现情形，第一种为因单位内退制度而提前退休后的再就业；第二种为因政策变动或企业改制而退休后的再就业；第三种是达到法定退休年龄而离退休后的再就业。第一种情形的定性问题争议不大，因为其还没有达到国家现行规定的退休年龄，用人单位一般会与之签订劳动合同，形成为劳动关系；第二种情形因涉及到政策等问题而需要结合具体情况进行认定；第三种情形是离退休再就业最主要的情形，也是存在争议最大的情形，也是本文重点讨论的情形。

二、退休再就业应受法律保护

立足于用人单位企业和实际中遇到的真实案例，认为将法定退休再就业法律关系定性为劳务关系是恰当的。实践中，离退休再就业情况复杂，操作也不规范，离退休人员参与再就业的合法权益很难得到切实维护。如今的中国正处于改革发展的关键时期，在这样的时期本来就潜在各种矛盾。如果对离退休再就业问题处理不当，很可能会激化已有的社会矛盾，不利于社会的和谐稳定。在这样的现实背景下，必须要给予该问题以充分的重视。既然最高人民法院司法解释已经将其定性为劳务关系，而且这是当前情况下比较合理的定性，那么我们就应该考虑在有法律保护的框架下对这部分超龄劳动者进行特殊保护。具体而言作为一名企业人力资源管理者认为应当将离退休再就业定性为特殊劳务关系，受到高于普通民事法律而低于劳动法的保护。具体而言，可以在遵循普通民事立法的基础上，参照适用劳动法对适龄劳动者的规定，完善和鼓励那些想在从事劳动的离退休人员参与再就业，维护他们的权益，保护他们的合法地位，进而有效应对人口老龄化带来的各种挑战。目前，我国用工实践中，超过法定退休年龄的人员一般可分为三类。第一类是已享受养老保险待遇或领取退休金的人员。职工享受养老保险待遇或领取退休金的人员。非职工享受养老待遇依照现行政策，分别有灵活就业人员、五七集体工、城镇居民养老金人员、新农保养老金人员，二者虽然适用不同人群，但如果再就业的则不能与新的用人单位形成劳动关系，只能形成劳务关系。第二类是进城务工的农民工。此类人员法律亦无争议，根据最高院的相关答复，可以认为进城务工的超龄农民工仅可以进行工伤认定，但并不包括劳动关系确认，也不涉及养老保险、医疗保险等，也不能推定到其他情形的离退休人员。第三类是没有享受养老待遇的城镇户口超龄员工。此类人员户籍在城镇，因多种因素未享受任何形式养老待遇，其与用人单位之间的法律关系，法律并无明确规定，司法实践中争议较大。有两种意见，第一种观点认为：超过退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，如这些人员在从事受雇工作中发生工伤，因不纳入工伤保险范围，只能按其与用人单位的约定或按劳务关系向单位求偿。第二种观点认为：我国劳动法没有规定劳动者的上限年龄，劳动法对用人单位招用劳动者在年龄上的唯一禁止性规定就是禁止招用不满十六周岁未成年人，法律并没有禁止用人单位招用超龄员工，国家实行退休制度，这是国家依据法律给予劳动者的一项基本权力，既然是权力而非义务，那么劳动者可以放弃这种权力而继续为用人单位提供劳动服务，劳动法没有禁止的即可作为，其与用人单位之间是劳动关系。如此类离退休人员在从事受聘或受雇工作中受伤，应当认定工伤并享受工伤保险待遇。

三、建立健全用人单位和受聘者的劳动关系

综于以上意见解决争议问题需要理清的概念，什么是劳动关系，劳动关系有广义和狭义之分广义的劳动。关系泛指人们在受聘用期间，在实现劳动过程中，与用人单位建立的社会关系。狭义的劳动关系即劳动法所确立的劳动关系，指符合法律条件的劳动者与用人单位在从事劳动过程中建立的社会关系。建立劳动关系必须具备以下条件：一是主体适格，即劳动者在法定就业年龄之内，具备劳动行为能力；用人单位依法成立，符合劳动法规定的相应条件。二是劳动者属于用人单位的成员，隶属用人单位；三是劳动者的劳动成果归用人单位所享有；四是劳动用工过程中形成的社会关系。退休制度指劳动者达到法定年龄或病残等因素依法退出工作岗位，离岗在家休养，并享受相应社会保障待遇的法律制度。从相关规定可以看出，劳动者达到法定年龄，必须退休，无论劳动者还是用人单位均不具有可选择性。对劳动者而言劳动既是权力也是义务，它不等同于普通的民事权力，不能随意放弃，退休制度是我国法律中的强制性制度。如前文所述超龄员工中第一类享受养老待遇的与用人单位是劳务关系而非劳动关系；第二类进城务工的农民工因其身份的特殊性无论其是否超龄，可以进行工伤认定；针对有争议的第三类未享受养老待遇的城镇户口超龄员工，一般认为不应确认劳动关系，而认定为劳务关系更符合立法精神。原因如下：①从现行法律来看。现行法律不支持超龄员工与用人单位之间建立劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。劳动合同终止指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结。劳动者与用人单位之间的权力义务关系不再存在，劳动权力能力及行为能力随之丧失，不再是劳动者，也不再具有劳动关系，当然也不再具有职工身份，超龄员工已不是合格劳动者，不能建立劳动关系。②从劳动能力来看。劳动和社会保障部制定的《国工死亡职工供养亲属范围的规定》第三条将男满60周岁，女满55周岁的被视为完全丧失劳动能力的人，即从法律上不再具备劳动者的劳动能力，但从现在的国家社会保障部透漏的信息，要逐渐实行延迟退休的方案，上述的规定是否继续执行，还需要等到国家相关法律的出台。从一些省份的工伤管理条例中看到，已将超龄人员排除在劳动法意义上的劳动者之外。通过上述的分析，可以看出，超龄员工再就业虽然情况较为普遍，法律亦未禁止就业，但其与用人单位之间不形成劳动关系，而形成劳务关系更符合立法精神，也能起到鼓励用人单位招用此类人员为其提供发挥余热机会的作用，于法于理都是可行的。如果盲目不加分析的一律认定劳动关系，不仅没有法律依据，也会给用人单位招用此类人员留下隐患。

作者:李卫彬 单位:河南平顶山