刍议隐蔽劳动关系的法律制度

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（一）“非标准劳动关系”规定不明及其解决路径

我国在《劳动合同法》出台之前实际上已经出台调整“非标准劳动关系”的文件或法规，但是我们可以看到这样的调整首先是针对个别形态的非标准劳动关系中的某个急待解决的问题，其次立法的层次较低。近期由于劳务派遣以及非全日制用工这两种非标准就业形式在实际的生活中已经大量出现，现行《劳动合同法》在原来的法律体系基础上对其进行了专门的规定。尽管如此，笔者认为这种规定仍然过于粗线条，很难克服实践中出现的问题。

首先是从非全日制用工中有关内容来看，我国的全日制就业的解雇保护是相对比较严格的，但《劳动合同法》对非全日制的规定却较为宽松。我国《劳动合同法》规定非全日制劳动合同的解除不再作书面形式的强制要求，同时劳动合同的解除也只是规定了双方当事人中的任何一方可以随时通知对方终止用工，而对实际中存在的一些特殊情况却没有详细规定，这使用人单位所需支付的成本与风险被降低了，使得用人单位更容易规避法律义务，将全日制转变为非全日制的工人。另外，在工资方面，全日制与非全日制也存在较大区别，《劳动合同法》中虽然规定了对劳动报酬的支付周期的刚性规定，但没有规定相应的法律救济措施。

其次是劳务派遣的相关规定。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》虽对劳动派遣作出专节的规定，但由于一些规定过于原则，缺乏可操作性。比如对一些违规行为的法律救济规定，“同工同酬“的具体标准规定，对劳务派遣单位的与用工单位的职责划分、责任承担等。也正是因为如此，大量的“隐蔽劳动关系”从劳务派遣中发展出来，劳务派遣成为了隐蔽劳动关系的最主要的形式。就以“用人单位”这一概念为例，我国《劳动合同法》第58条的规定强调的是劳动关系结构中“一对一”的关系。但与此同时，我国《劳动合同法》在第62条中用工单位的责任规定加上该法第92条规定，却又基本可归于类似于美国的“共同雇主”的观点。如此一来，其实是形成了一个内涵模糊的法律概念。

在实践中，用工单位依据法律中“用人单位”的定位而大肆逆向派遣从而发展出“隐蔽劳动关系”。对此，笔者认为，我国应该就这方面单独立法，细化相应的规定，对非标准劳动关系形成特定的规制的方式。从国际的视野看，很多国家已经制定了非正规就业的专项立法。德国与日本分别于上世纪70、80年代颁布了《劳动者派遣法》；欧共体委员会也在1984年以《劳动者派遣、劳动者供给及有期雇佣合同相关的理事会指令案修正案》向理事会提出。可见，非标准劳动关系单独立法已经是大势所趋。实际上，近期我国也已就此类情况开始有所行动。人社部的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》推动了所反映的对非标准劳动关系法律规定细化的探索就是很好的思路。其次，我国现行法律体系在标准劳动关系中法律有着严格的规定，在非标准中却不能加以体现。故笔者认为，在相应的专项立法中，细化相应有关的规定的同时，也应适当加强对非标准劳动关系的保护，从而减少一些企业因为二者在保护上的巨大差异出于减少经济成本和法律风险等目的而采取措施规避法律。

（二）正规用工与灵活用工并存的用人双轨制的矛盾问题及其解决路径

许多单位之所以用短期用工的形式掩盖长期用工的目的，实质只在于实现灵活用工。一些学者将我国现行用工体制概括为了“正规用工与灵活用工并存的新型用人双轨制：《劳动合同法》一方面致力于克服劳动合同短期化现象，另一方面致力于用人双轨制的重构。”也正因为《劳动合同法》公布以后“，正规”与“灵活”形成对立，一些本该“正规用工”的劳动岗位很有可能只有采用非标准劳动的形式才能找回“灵活用工”的机制使劳务派遣不合理发展起来。对此，有学者指出，可以对“灵活用工的方式进行抑制”从而达到两者的平衡，笔者认为这是不合理的。从国际上来看，以日本为例，1947年日本公布的《职业安定法》对于劳务派遣是持全面禁止的态度，然而这导致的结果是促使产业界纷纷以承揽契约来进行规避。之后日本1985年公布的《劳动者派遣法》对劳务派遣有所松动，规定了16种允许派遣的业务范围。但由于制造业不在这16种允许派遣的业务范围内，制造业的“伪装承包”在该法出台以后急速增加。类似的，在我国，《劳动合同法》虽然第一次以较高层次的法律对劳务派遣进行了规定，也基本上明确了我国将劳务派遣作为补充性用工的立法精神。但与此同时，在《劳动合同法》第58条第2款又要求劳务派遣单位与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，追求将这种非典型的、补充性的劳动关系长期、安定化。

笔者认为，仅对非标准劳动关系加强规范的方式是不合理的。近期人社部在《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中提出的一些对劳务派遣的过于严格的限制性规定就是有待商榷的。一方面针对那些只是出于经济上的考量而规避法律的用人单位的确应当通过专门立法等形式将一些情况细化作分门别类的处理，也对如社会保障等方面的问题加强立法规范。但另一方面针对现实中存在着很多的其实并无经济上的特殊目的，只是出于灵活用工需求的企业的大量出现则也应遵从市场发展规律，以疏导的方式对于标准劳动关系中的一些过于严苛的规定加以相应的修改。就以定期合同的解除为例，我国基本上是按类似国外不定期合同的思路来设计的，引入了通常只有在国外不定期合同中才会规定的属于解雇保护性质的“法定解除理由”“、经济补偿金”等法律规范，对此，笔者认为，劳动者辞职权与用人单位辞退权之间确实是较为不平衡，也一定程度造成了用人单位灵活性的需求得不到满足。参考国际上的做法，大部分国家都是接受了雇用保护，但是都将其限定在了一定的范围。德国有社会因素的考虑，英国有不公平解雇规定，法国要求实际的严肃的理由，美国有反歧视等公共政策限制。针对我国现状，笔者认为最值得借鉴的应该是美国的制度。美国雇佣制度长期以来实行“雇佣自由制度”，法律尊重雇主和员工的意思自治，允许双方通过协商约定解雇保护条件。但雇佣关系的相对自由，并不表明雇主可以任意妄为，对于劳动者的保护美国法律体制更多的是通过禁止歧视制度体现出来的。使一些单位因为灵活性不足采取隐蔽劳动关系的现象少有发生。

作者：刘梦莎单位：浙江大学