法院司法能动的社会效果研究

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基层法院：劳动争议司法提前介入

基层法院是劳动争议案件的初审法院。在适用劳动合同法的过程中，基层法院与当事人的接触最直接，对劳动争议的感受最深、困惑最多，因此，他们对劳动合同法的实施所做出的回应也最早，采取的措施也多种多样。例如，许多地方的基层法院都建立了主动联系企业制度，珠三角的一些基层法院建立了劳动争议司法提前介入制度②。本节以深圳市B区人民法院司法提前介入制度为例，分析基层法院司法能动的社会效果。所谓劳动争议司法提前介入，是指在群体性劳动争议发生之后，人民法院受理之前，借助应急响应机制，人民法院会同政府职能部门和相关单位，迅速介入处理劳动争议，通过排解疏导、说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非的基础上，促成劳资双方自愿达成协议，以解决劳动争议。可见，司法提前介入的主体是基层人民法院；介入的时间以人民法院是否受理劳动争议为节点，在此之前﹙如劳动争议发生时、或处于调解、仲裁中﹚介入均属于提前介入；提前介入的对象是可能影响劳资和谐和社会稳定的群体性劳动争议，该类争议发生于多个劳动者或工会与用人单位之间，包括十人以上劳动者因相同原因而引起的争议和因签订、履行集体劳动合同发生的争议。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚赶赴现场、稳控场面、了解事态、释法说理、积极引导、着力调解；﹙2﹚加强与政府职能部门、司法所、街道办事处、人民调解委员会等沟通和交流，实行联动调解；﹙3﹚加强与企业工会组织、台港商协会等机构沟通，增强劳动争议当事人及社会各界对人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚优先审查并处理劳动者向人民法院提出的诉前保全或诉讼保全申请③。在调查中，基层法院的领导表示，司法机关主动延伸司法审判职能，提前介入群体性劳动争议，取得了良好的法律效果和社会效果，符合当前维护社会稳定和建设和谐社会的大趋势。基层法院的法官是如何看待司法提前介入呢？请看下面对基层法官的访谈记录。基层法官：我们是基层法庭，所以我们扮演的是万金油的角色，街道维稳也得参与。劳动合同法实施后，劳资纠纷的案件出现井喷现象，2009年相对有所回落，但依然处于高位状态。因此，在寻求解决途径时，我们把调解贯穿到劳动仲裁和审判的全过程。在解决劳资纠纷过程中，街道劳动仲裁庭和我们法庭有经常性的沟通，尽量做到裁审不脱节。在解决群体性劳动纠纷时，我们法庭和仲裁庭一起提前介入，群体性事件越往后，当事人之间的矛盾也越大，纠纷就越难解决，提前介入可以将矛盾及时化解在萌芽状态中。我们注重调解、提前介入的做法及时化解了矛盾，有效的解决纠纷，对劳资双方和政府、法院都是有利的。我们的做法也受到上级领导的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚按照基层法院的说法，司法提前介入形成了群众、企业得实惠，政府得稳定，法院省资源即“三得一省”的四方共赢局面：企业通过调解解决纠纷可以降低支付成本，从而促使更多企业愿意通过调解的方式来解决与劳动者的纠纷；劳动者通过调解解决纠纷可以大幅度缩减讨薪期限，降低讨薪成本，促使更多的劳动者愿意通过调解方式来解决与企业的纠纷；纠纷的妥善调处初步改善了政府官员“上班有人跟、吃饭有人等、出门有人缠”的尴尬局面，政府可以集中精力抓经济建设。总之，司法提前介入劳动争议，有效地安抚当事人的情绪，缓和、化解了当事人之间的对抗与冲突，达到了化干戈为玉帛、重建和谐关系的效果，营造了谦让融和的良好人际氛围，促进了和谐社会的建设。劳动争议司法提前介入的主要做法是法院主导下的调解，可以说它是当前“大调解”机制的产物，也是能动司法的极致体现。司法提前介入虽然取得了一定的社会效果，但是也面临不少法律问题和理论困境。第一，法律依据不足，有违司法的基本原则。为规范劳动争议司法提前介入，B区人民法院制订了相应的实施办法。该办法声称其法律依据是《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》等有关法律、法规，但是翻遍这些法律，并无任何司法提前介入的规定。在法无明文规定的情况下，司法机关主动介入劳动纠纷，有违独立、被动的司法属性，有违不告不理的诉讼原理。如果从司法能动的角度看，司法提前介入已经不是司法能动，而是“超级”司法能动了；或者与其说是能动司法，不如说是违法司法。第二，消解仲裁前置程序，调解结果的法律效力存疑。根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁是诉讼的前置和必经程序，未经仲裁，劳动争议不能进入诉讼程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭会同劳动仲裁庭和街道有关部门一起对群体性劳动争议进行疏导和调解，最后以法院的名义制作《民事调解书》。这种仲裁和诉讼合二为一的做法使劳动仲裁程序形同虚设，浪费了仲裁资源或者增大了司法成本；更为重要的是，这种明显违反程序法的做法会直接导致法院的处理结果没有法律效力。法院调解的提前是立案。在案件立案后到开庭审理前的调解是庭前调解，在开庭审理过程中的调解是庭中调解。司法提前介入的做法把法院的职责延伸到立案前，此种情况下的调解属于诉讼程序之外的调解，可称之为“诉讼外调解”。严格的说，在没有法律依据的情况下，诉讼外调解对当事人没有约束力。第三，多部门联动调解，模糊了法院与其他部门的职能界限。司法提前介入的理论基础是“为大局服务，为人民司法”。司法无疑要为大局服务，但是以什么样的方式为大局服务是需要规范的。大局是保增长、保就业、保民生，难道要求法院去招商引资﹙不幸的是，现实中真有法院被迫接受招商引资的任务﹚、向社会提供就业机会、向弱势群体发放社会救助？倘若真的如此，招商局、劳动局和民政局还有存在的必要吗？司法机关应该为大局服务，但是要以“司法”的方式为大局服务。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法职能和行政职能，使司法机关承担了本属于行政机关的社会控制职责。这就是颇受诟病的审判职能的行政化。另一方面，街道行政、劳动仲裁、人民法庭联合执法，融调解、仲裁和诉讼于一体，联合执法的处理结果对当事人来说实际上相当于终局裁决，无形中剥夺了当事人的诉权。从这个意义上说，司法提前介入不仅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下级法院为上级法院设定义务，有违司法伦理。有关司法提前介入的实施办法规定：申请人对不予提前介入决定不服的，被申请人对提前介入决定不服的，可以自收到决定书或告知书之日起三日内向深圳市中级人民法院提出书面审查申请，中级法院应在七日内核查相关事实和理由，并将复查结果书面告知审查申请人。另还规定：对劳动争议司法提前介入涉嫌违规操作的，劳动争议当事人或利害关系人可以向深圳市中级人民法院提出异议申请，在提出申请后15个工作日内，中级法院应当给予书面答复，并做出相应处理。对这种下级为上级设置义务的做法，不知中级法院作何感想。

中、高级法院：以指导意见为形式的司法式立法

劳动合同法实施后，由于法律对劳动者的倾斜保护和国际金融危机的叠加影响，劳动争议案件的数量急剧上升。据统计，2008年全国法院受理劳动争议案件28万余件，较2007年增长93.93%，个别地方劳动案件增长达到200%①。当如潮的案件涌向法院的时候，法官们发现，声称倾斜保护劳动者的劳动合同法并不那么好用，因为审判实践中的许多困惑从中找不到答案。更为棘手的是，劳动合同法生效之时恰逢国际金融危机袭击中国，法律要求倾斜保护劳动者，但现实是许多企业面临破产，似乎更需要保护。在此种复杂的形势下，最高法院的司法解释迟迟未能出台，但是，堆积如山的案件总是要判的。于是，地方法院频繁召开内部研讨会，研究制定司法指导意见。广东省高级人民法院率先出台指导意见，随后，上海、江苏、浙江、山东、湖南等省市的高级法院也相继指导意见。许多地方的中级法院﹙如深圳、广州、南京、杭州、武汉﹚也以内部文件和会议纪要的形式制定劳动争议案件处理意见。各地法院制定的指导意见为本地区审理劳动争议案件提供了审判和裁决标准，改变了局部地区司法实践的混乱情况，有利于劳动纠纷的顺利解决，也有利于局部司法公正的实现。但是也应该看到，这些指导意见也产生了一些消极后果和溢出效应。﹙一﹚改变了劳动合同法倾斜保护劳动者的原则在司法实践中，地方法院实际上把劳动合同法中的倾斜保护原则修改为平等保护原则，有的地方法院甚至对劳资双方进行选择性保护。所谓选择性保护是指法院在处理劳动争议案件时有些方面向劳动者倾斜，有些方面向用人单位倾斜。广东省高院明确把平等保护劳动者和用人单位合法权益作为处理劳动争议案件的首要原则②，浙江省高院也作了类似规定③。上海市高院在其指导意见中虽然没有规定处理劳动纠纷的原则，但是在给基层法院的通知里指出：为切实维护劳动关系当事人的正当权益，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点④。其他法院虽然在指导意见中没有明确规定平等保护原则，但是从具体条款中或从司法实践中可以看出平等保护或选择性保护的意图。深圳中院指导意见没有规定处理劳动案件的原则，但从具体条款可以看出其“程序上向劳动者倾斜，实体上向用人单位倾斜”的办案原则。例如，在举证责任上照顾劳动者，加重用人单位的举证责任，在加班费和经济补偿上对劳动者作了许多限制性规定，明显向用人单位倾斜⑤。法院在审判原则上的转变，律师有切身的体会。请看对律师的访谈记录。律师：省高院和市中院指导意见出台之前，加班费的基数是以月工资的全部为标准，现在除了双方有约定外，则以最低工资标准为基数来计算。从指导意见的具体条文和我们所里承接的案子来看，法院很明显向资方倾斜。资方通过各种手段影响政府，再由政府影响司法，使司法向有利于自己的方向倾斜。资方把原来工资中的部分收入以补贴、津贴等形式来发放，以降低加班费和经济补偿的计算基数，但同时未减少员工收入，这正是资强劳弱的体现。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚不仅律师认为法院向资方倾斜，基层法院的法官也承认这一点。请看下面对基层法官的访谈记录。调查者：加班工资的基数是如何认定的？基层法官：首先看合同的约定，然后看实际支付，比如工资单，最后再看最低工资标准。加班费的案子很复杂，关键是证据上的认定很难统一，这时就会考虑形势，从大局出发。2007年之前，从保护劳动者的角度，多支持工人。但是后来发现，很多工人借此来滥诉，提出无理的请求，后来就按裁量的做法，比如工人提出12个小时，就做个折中，按10个小时算，后来工厂逐步规范了。省高院出台意见，如果证据确实真实，就可以认定，实质上这时天平偏向于资方。还有就是工资基数的认定问题。原来除少数例外，大多数收入都算作加班工资的基数，这样就造成工厂效益越好，死的越快。后来经济危机，为了保护企业，将标准工资改成正常工作时间工资，有约定的按约定，没有约定的，多数按最低工资来算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚﹙二﹚经济补﹙赔﹚偿支持额度减少，劳动案件数量大幅下降广东省高院规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。如果双方约定奖金、津贴、补贴等不属于正常工资，从其约定。深圳中院做了与广东高院类似的规定。这些规定不符合人们对正常工资的一般理解。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等［6］。因此，奖金、津贴等应属于工资范畴。上述规定放任甚至怂恿企业以最低工资标准作为工人的正常工资，严重影响了工人的工资收入，对探底竞争起了推波助澜的作用。这些消极影响在对律师和法官的访谈中也得到了印证。调查者：省市两级法院的指导意见对你们办案有哪些影响？律师：在劳动案件中，加班费和经济补偿金的争议最为突出，占了80%，原因多为裁员、惩戒、辞退等。省高院和深圳中院的指导意见对案件结果影响很大。比如说加班费，之前能被法院支持的诉求在两个文件出台之后基本上不再支持，案件的胜诉率急剧下降，这导致律师们办案压力很大。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：劳动合同法受政策的影响非常大，比如前几年对劳动者的支持力度很大，强行要求企业规范化，当然收到一定效果。但是金融危机后，企业面临生存压力，不单是用工成本的问题，还出现劳动者大量失业的现象。法律受到质疑。2007年之前，裁审差别很大，一审和二审差别也很大，特别是二审对劳动者的支持力度很大，现在发现为此付出惨重代价，案件太多，积压很严重。省高法意见出台后情况就变了。我个人看来，中院对于计算加班费太较真了。其实从社会效果来讲，没有多大意义。因为工人根本不看算法，只关注结果。中院一开始的做法实质是给劳动者一种暗示，很多案子都不调解，全都上诉，现在看来效果不好；现在我们裁审经常沟通，裁审的结果大体一致，调解也比较容易，也维护了法律的权威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚调查者：省高院和深圳中院指导意见出台以后，劳动者的胜诉率大概是多少？律师：就加班费来说，我所承办的案子90%以上都是败诉的。以前相似诉求的案子能胜诉，现在完全不支持劳动者的诉求。加班费争议标的较小的胜诉可能性比较大，或者是证据充分如合同已约定才可能胜诉，而且同一法院法官的判定标准也不一致。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：说到胜诉率，要看怎么认定这个胜诉率，比如劳动者提出8个诉求，支持了5个，怎么判断胜诉率？还有很多没有什么争议的案子，判决支持劳动者，这样算胜诉率是没有意义的。用胜诉率难以准确表达劳动案件的结果，但是对劳动者支持的金额下降是很明显的，就是说支持的幅度下降是一个客观事实。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚在访谈中有律师断言，这些指导意见出台后，劳动案件必然大幅下降，因为官司打不赢，没人愿意打官司。2007年，全国各级劳动仲裁机构当期立案为35万件，2008年因劳动合同法的实施立案数猛增至69.3万件，增加98%；到2010年，全国劳动争议案件回落至60.1万件，比2008年降低13.3%，如图1。深圳的变化趋势与全国类似，2008年，劳动争议案件比上年增加96.2%，到2010年，劳动争议案件比2008年下降27.5%，如图2。劳动案件的下降当然有多种原因，司法政策的影响只是原因之一。从变化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全国水平，但是2010年的案件降幅却远高于全国水平。这种变化也许与深圳司法政策前松后紧的巨大变化密切相关。﹙三﹚法律适用不统一，可能导致司法结果不公。各地法院的指导意见对同一法律事实的处理标准不一，主要体现在以下几个方面。第一，劳动争议受案范围差别很大。例如，关于社会保险争议，各地规定相距甚远。广东省高院规定，劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，可作劳动争议处理，其他地方多无此规定。再如，关于招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，用工关系如何认定？广东高院规定，此种情况下，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理①。江苏高院并不区分是否享受养老保险待遇，用人单位只要招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系均按雇佣关系处理②，山东高院的规定与此类似。武汉中院的做法是：用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受社会保险待遇的人员，双方形成的用工关系有书面约定的，按约定处理，没有约定的可以按雇佣关系处理③。第二，劳动关系的主体资格复杂。例如，广州中院规定，发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人应依法支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任④。这就意味着，在广州中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷不属于劳动争议，发包人的责任较小。而深圳中院规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷属于劳动争议，发包人的诉讼地位是被诉人或被告，需要承担的责任较大。第三，经济补偿的规定不统一。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求支付经济补偿。广东高院对此条规定作了变通，对劳动者的权利进行限制。它规定，只有在用人单位未依法为劳动者建立社会保险关系时，才支持劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持⑥。深圳中院对上述问题作了不同的变通，它规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金⑦。显然，广东高院和深圳中院的规定都偏离了劳动合同法的本意。第四，举证责任的规定不一致。例如，多数法院对举证责任的规定并无明显倾向，但是深圳中院在举证责任上明显照顾劳动者。它规定，法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽；必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。第五，诉讼时效的规定不一致。例如，浙江高院规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算⑧。但是，广州中院规定，人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效的特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护⑨。我国区域经济发展很不平衡，各地收入水平差距较大，劳动关系的复杂程度也不同，因此，各地司法政策存在差异无可厚非，加班费和经济补偿在数额上的差别更是经济发展不平衡的应有之义。但是，同类案件的定性标准和经济补偿的比例标准应该是统一的，否则，同类案件在不同地区受到不同对待，很容易产生司法不公。比如，同样是建设工程承包人非法招用劳动者，在广州的发包人承担的责任较小，而在深圳的发包人承担的责任较大，这显然不够公平。

案结事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法为什么“能动”学界有人认为，劳资矛盾已经成为影响我国社会经济发展的主要矛盾，当然也有人持不同意见。但是，无论如何，劳资矛盾在我国社会关系中已经非常突出是一个不争的事实。2008年，金融危机席卷全球，中国经济也不可避免地受到影响。春江水暖鸭先知。作为改革开放的前沿，长三角和珠三角的一些城市受金融危机的影响更为直接、更为深刻，这些地方的法院也最先感受到劳动关系的变化。国际金融危机使国内本已突出的劳资矛盾进一步激化，其在司法领域的突出表现是劳动纠纷案件的激增。劳动纠纷案件使劳动仲裁机构和基层法院不堪重负，由劳动纠纷引发的群体性事件也让政府焦头烂额。正是在这种大背景下，最高人民法院提出司法要“为大局服务，为人民司法”。大局是什么？在不同的历史阶段，大局的内容是不同的，但是相同的是，在大局这个指挥棒下，司法机关与其他行政机关没有什么区别。当大局是“保增长，保就业，保稳定”，那么法院主动上门为企业服务，着力解决群体性纠纷，就是法院的份内之事，哪怕突破法律的规定、突破司法的基本原则、突破法官的职业伦理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上级领导的肯定，据说也得到群众的认可。为什么没有法律依据的做法还能得到肯定和认可？有些中、高级法院的指导意见明显与劳动合同法的规定不一致，为什么还能成为办案的依据？答案其实就是“管用”，这里的管用不仅是指能够解决纠纷，而且是指“司法”对解决纠纷是管用的，或者说“司法”比其他机构更有效地解决纠纷。请看下面的访谈记录。基层法官：维稳是我们基层法庭的一项重要工作。针对群体性、敏感性的事件，一般我们都会提前介入。提前介入收到的社会效果是很不错的。仲裁那边解决不了的问题，就会通知法院提前介入，因为司法毕竟还是相对具有威信的，解决起来比较顺利。还有就是我们也在思考，现在的一裁两审的做法是不是太冗长，有没有其他的更好的解决办法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚日本学者棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是解决纠纷［7］，但是解决纠纷的方式在不同的法律文化中会有所不同。在西方法治国家，司法机关通过确认或创建规则来解决纠纷，从而产生所谓“规则之治”。在中国，人们更关注的是如何把纠纷解决好，至于通过什么方式解决纠纷反而不太重要了。苏力在研究基层司法制度时对此有精彩的论述：“基层法院法官在处理司法问题时一个主要关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是要把纠纷处理好，结果好，保一方平安；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件”［8］。这说明在基层法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是稳定，摆平就是水平如上所述，地方法院的司法活动特别是基层司法活动的主要关注点是如何解决纠纷，真正做到案结事了。案结事了就是当事双方服判息讼，不能形成缠讼，更不能导致涉诉上访。缠讼可能导致改判或再审，上访被视为不稳定因素，这些都会影响对法官的考核，进而影响法官的待遇和前途。在这样的制度环境中，“搞定就是稳定，摆平就是水平”逐渐成为地方司法的理性选择。这种司法理性首先要求司法知识的地方性和灵活性。苏力曾对农村基层法官的地方性司法知识做过总结：在事实争议上，考虑案件处理必须结果比较公平；判断先于法律适用、法律推理和论证；抓住核心争议；依据对案件的直觉把握剪裁案件事实，避开那些认定有麻烦的、花上时间精力也未必调查得清楚的事实；防止激化矛盾等［8］。这些总结虽然针对农村法官，但是笔者认为也适用于城市法官。此外，在很多情况下，法官的知识不仅是地方性的而且是灵活性的，法官的知识依赖于对社会形势的判断。下面的访谈记录能为此提供一个注释。基层法官：在处理劳动争议的过程中，我们有一个很大的感想，就是劳动争议的解决要紧密结合社会形势的发展，因为在劳动法还有很多规定不全的情况下，处理劳动争议就不能像民法和刑法那样有明确的法律依据，而实践中操作起来就需要更多的灵活的解决手段，依据社会形势来解决争议就显得很必要。劳资纠纷的处理往往不能仅追求个案的处理，还得考虑裁判后的社会效果，处理不好的话，很容易引发群体性诉讼的现象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚地方司法理性还要求解决纠纷方式的灵活性，这种灵活性集中表现在调解方式被广泛运用，用最高法院的话说就是“调解优先，调判结合”。调解之所以被广泛运用，最重要的原因是调解的策略与地方司法理性所追求的案结事了﹙搞定和摆平﹚高度契合，这一点从下面的基层法官访谈记录中可见一斑。基层法官：我们调解的原则是合情、合理，当然也要合法。比如，工伤的调解是比较有争议的，从保护劳动者的利益角度出发，我们的标准是不能低于应得的70%—80%，当然也有案例拿到比应得还高的。我们不单从人道主义出发，还要从大局出发，尽快摆平。现在有些工人漫天要价，提出的诉求不合理也不合法。比如只能得两万的，他要求四万，企业一方做个让步，给三万的话，对于工人来说也是比原来高啊。我们有个案子，发生事故后，企业方面按两倍的标准来赔，但是工人一方却要求更多，甚至包括路费。面对这类案件，我们首先看证据，让自己心里先有个数，然后好对双方做工作。以前当事人的诉求比较合理，现在当事人提的要求越来越高，一看起诉状多是10万以上。主要原因是现在劳动案件不收费。我们处理一个案件，申请300多万，最后裁决才72元。这个案子背后有黑律师在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚实际上，司法实践中的调解比上述法官所谈的内容更加复杂。调解过程是一个复杂的心理和社会过程，涉及心理博弈、利益权衡、讨价还价、妥协让步、国家法律、民间风俗、社区情理甚至威胁暗示等多种因素。因此，调解过程遵循的是实践逻辑而不是理论逻辑。与诉讼过程相比，调解过程更像一个黑箱，不具有清晰性和可预测性，其所获得的正义只能称之为“调解正义”，某种意义上也可以称为“模糊正义”，但很难称为法律正义。﹙三﹚地方司法理性的多维效果2004年，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的工作方针。应该说这一方针比较科学地界定了调解与判决的关系，但是，2009年，最高法院又提出“调解优先、调判结合”的原则，对纠纷解决的原则作了重大调整。上有所好，下必甚焉。高层提出调解优先，基层就能把调解强调到极致。2009年河南省南阳中级人民法院决定在全市基层法庭开展“零判决”竞赛活动﹙即实现100%调解结案﹚，随后，河北、广西、福建等地也相继开展“调解年”活动，目标直指“零判决”。一时间，“零判决”活动此起彼伏，蔚为壮观［9］。可能是因为过于极端，“零判决”未能得到最高法院的明确肯定。各地更为普遍的做法是，对各级法院设置调解率作为对法院和法官的考核指标。对调解的过度强调源于司法的实用主义追求。从表面上看，司法把解决纠纷、案结事了作为唯一的追求，但是实际上，在中国的现实语境中司法承担着多样化的功能。首先，司法承担着政治功能，“一种独立于常规司法强调的解决纠纷与确认规则之外的功能”［8］。“为大局服务，为人民司法”是司法的政治功能的集中表现，而且这一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作为元功能可以衍生出许多其他功能，例如，解决纠纷，维护大局，产生政绩，适用规则等。在这一功能体系中，适用规则的地位比较微妙。因为在许多情况下规则只是一个象征性的符号，或者规则只是被选择性适用。司法的这种实然的功能结构潜伏着巨大的功能冲突。苏力曾把这种冲突归因于现代化和民族国家的建构。他说：“我们看到，这个遵循规则与纠纷解决的两分和冲突实际是现代化和现代民族国家之构建带来的，现代民族国家的形成要求规则的统一、暴力的垄断，地方性规则在这一过程中逐渐失去了其正统性”［8］。如果我们把民族国家作为控制变量，从司法过程的角度来观照城市基层法院，也可以发现司法的多种功能之间存在冲突，不过，这种冲突就不再是民族国家的构建带来的，而是司法行政化和大局观带来的，或者说是地方司法理性带来的。关于地方司法理性的负面影响，许多学者都做了卓有成效的研究。有的学者认为，动员各种资源来保证司法判决得以落实，很容易使法院变得更像地方政府的行政机构，不仅会为地方各类机关干预法院开通了渠道，而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变为一个纯粹的纠纷解决机构，从而不仅会增加法官的非专业化活动，而且会限制法官的专业化知识的累积和提供［8］。还有学者认为，在调解的过程中，法官“在即时性的反应中求助于一切可以达成目的的知识和惯习，而不一定遵守单一的逻辑，这就导致对结果的看重以及为了效果倾向于牺牲逻辑以及规则”［10］。笔者认为，司法在劳动争议中提前介入以及过度强调调解，是对司法权威的透支，最终会损害司法权威。在基层流行的“搞定”和“摆平”，实质是为一时之稳、贪一时之功而不择手段，客观上纵容了“会哭的孩子有奶吃”，牺牲了制度的权威性，动摇人们对规则的信心。

劳动合同法实施后，在法律规定﹙如经济补偿、免收诉讼费用的规定﹚和金融危机的双重作用下，全国的劳动争议案件大幅增加，尽管各地增加的幅度不同。劳动争议案件的大幅增加给各级法院特别是基层法院带来巨大的压力，这种压力不仅来源于工作量的增加，更来源于维护社会稳定的大局观。面对巨大的压力，不同层级的法院在“能动司法”的理念指导下，采取了不同的回应方式和回应措施，这些措施对解决劳动争议、缓解企业在金融危机中的压力确实起到一定的作用，但是对其导致的消极后果和溢出效应应当保持足够的警惕。由于法律相对社会情境的滞后性，法院确有必要以积极和能动的方式回应社会需求，但是无论如何，法院都要以“司法”的方式，而不是行政或立法的方式来回应不断变化的社会情境。此外，司法实践是一个极其复杂的政治和社会过程，既需要司法能动，也需要司法克制；能动或克制既可能产生良好的社会效果，也有可能产生消极的社会后果。因此，司法的过程很难用司法能动或司法克制来简单地加以概括。实际上，在漫长的司法实践中，司法能动和司法克制两种理念此起彼伏，交相辉映，既相互冲突又相得益彰。司法能动和司法克制相互激荡、相互补充的矛盾运动才是司法活动的基本规律。如何在能动和克制之间选择和平衡，需要法官审时度势，运用政治智慧，在充分权衡不同利益群体的诉求和评估司法政策的社会效果后才能做出决定。

本文作者：徐道稳工作单位：深圳大学