和谐社会的法律研究论文

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内容提要]“和谐社会”构建理念的提出，意味着它将成为中国社会体制的结构性存在。如何构建和谐社会是摆在我们面前的重大课题。和谐社会的本质是以人为本的多元、理性、正义、法治、平衡和稳定有序的社会。市民社会的本质与和谐社会具有内在的一致性。市民社会应当是和谐社会的基础社会。私法是市民社会的法律形式，是法治社会的基本法。所以，它是和谐社会法治构建的基本法。和谐社会的构建应当以私法构建为核心。私法在和谐社会构建中的作用发挥主要通过私法的系统结构的功能实现。

[关键词]和谐社会市民社会以人为本私法构建

党的十六届四中全会通过的关于加强党的执政能力建设的决定，正式提出了“构建社会主义和谐社会”的社会发展目标。和谐社会构建理念的提出，意味着它将成为中国社会体制的结构性存在。如何构建和谐社会，是摆在全国人民面前的一项重大理论与实践课题。和谐社会的构建涉及社会的诸多方面，是社会各种因素的协调与统一，需要多种构建方式和各种社会因素的共同协力。但是，和谐社会的构建，主要应当靠法治及其系统的作用。现代和谐社会只能构建于法治基础之上，和谐是法治条件下的和谐，也唯有法治构建社会才能和谐。然而，在坚持和谐社会法治构建的前提下，如何选择具体的进路，即和谐社会的构建在根本上是依靠公法之治还是私法之治，则存在理论分歧。我国知名学者罗豪才教授认为，和谐社会的建构主要应当依靠公法之治，公法是和谐社会的脊梁，社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。

[1]笔者认为，由和谐社会的本质所决定，社会主义和谐社会需要法治构建，而私法构建是和谐社会的法治核心。私法以市民社会为调整对象，作为私法调整对象的市民社会关系与和谐社会的本质一致，是和谐社会的基础社会形态，从而私法作为市民社会的法，是和谐社会法治构建的基本法。在根本上，和谐社会就是私法构建的社会，和谐社会的法治构建应当以私法之治为主导。

一、社会主义和谐社会的本质

社会作为人与人之间的关系，和谐是其本质。一定社会结构既是一定的和谐状态，也以和谐为条件。但是，不同社会结构的和谐并不相同，因为社会的性质不同，其和谐的本质和程度亦不同。和谐社会的大同理想人类古已有之。和谐作为社会存在，必然产生不同社会存在条件下的和谐观念。古代人类的和谐观念是当时条件下对社会和谐存在的认知与反映，并必然存在其局限性。人类社会的现代化进程，一方面超越了古代社会的原始和谐并使人类摆脱了社会结构的不合理束缚，另一方面也为新的更高层级的社会和谐的构建创造了必要条件。马克思和恩格斯创立的科学社会主义理论在继承人类优秀文化传统的基础上主张未来社会应当实现人与人、人与社会以及人与自然等各种关系的全面和谐与发展。当代中国“和谐社会”构建的目标，是在新的历史条件下对人类社会和谐理想的继承、发展与弘扬。2005年2月19日，同志在中共中央省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上的讲话中指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这一经典阐释，充分揭示了我国社会主义和谐社会及其构建的本质。

（一）和谐社会是人本的社会

“以人为本”是人类传统的哲学社会思想。中国传统的“人本”思想，是古代政治哲学发展的主线之一，主要体现为与“君本论”相对应的“民本论”主张。西方传统的“以人为本”思想，更多地以“人文精神”或“人文主义”表述。[2]显然，西方和中国传统文化虽然都强调以人为本，但二者产生的时代背景及具体表现却大不相同。西方的以人为本注重并强调实现个体的自由、平等与独立，是一种“人权”观念；中国传统“民本论”只是弘扬个人的道德修养和强调人际关系的和谐，彰显一种人的社会性和群体性。换言之，西方是从人性出发，强调人的个体独立和意志自由的人文精神，从而更具价值理性和人本底蕴。然而中国传统之“民本”，正如汪太贤教授所指出，其更加注重群体精神和社会整体人格的塑造，而缺乏对个体价值的关注。3即，人不是社会主体，而是被作为政治社会的工具，不是具有个体地位的人，而是在群体中丧失了自我人格的人。因此，社会主义和谐社会的构建，应当彻底扬弃中国传统“民本”思想中的糟粕，而将这一构建确立在现代人文主义即自西方传承而来并在中国社会条件下升华的以人为本的思想之上。

以人为本的和谐社会构建，必然尊重人的生命和价值，强调人的主体地位。因此，必须以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值与尊严。但是，传统的人文主义精神亦需要与时俱进，因为它对人本的理解往往是基于对人类认识能力的盲目或超现实的自信。这种自信的结果，就是认为人是世界的唯一中心，从而过分强调人对自然的征服，其只能是导致人与自然、当代人与后代人之间关系的错位或失衡。所以，有人提出“新人文主义”，主张对传统人文主义进行修正。新人文主义认识到了人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重后人的权利与“自然”的客观地位。[3]笔者认为，作为和谐社会基本精神的“以人为本”，除应当弘扬人的主体地位外，还应当体现人与自然的和谐，并在这一和谐中改善人类的生存条件，是一种克服了纯粹人类中心主义的人文精神，实践着人文精神与自然精神的相互沟通与交融。这种现代人文精神，目光更加高远深邃，代表着社会主义和谐社会及其构建的本质特征。

（二）和谐社会是多元的社会

对立统一规律是构建和谐社会的哲学基础。矛盾是事物发展的动力，矛盾的两个方面具有同一性和斗争性，矛盾的同一性需要以矛盾对立面的存在与斗争为基础。社会是由不同方面、不同要素构成的统一体，在这个统一体中矛盾着的对立面相互依存、相互影响、相异相合、相反相成。因此，和谐社会的构建只能是在不断解决社会矛盾和社会冲突，并在不断克服社会各种不协调因素的基础上进行，即只有在社会发展与进步的动态平衡中寻求并实现社会和谐。可见，和谐社会以多元性为前提，其内涵并不是各种和谐要素的完全同一。完全同一的状态只能算是简单和谐，而社会主义和谐社会的构建是在承认社会多元的基础上实现的更高层级的和谐状态。

和谐社会的多元结构，最终可以归结为主体与利益的多元。社会主体的多元性，主要是指每个人都是作为自立的存在，而不是存在一个超越于个人利益之上的完全吸收个人利益的抽象集体或者社会公共体；主体利益的多元性，是指主体遵循自益目标行事，其利益取向并不完全等同，所以不能用一个人的利益代替另一个人利益的社会配置。主体的多元决定了利益的多元，利益的多元又反过来推动了主体多元的进一步分化与分层，利益多元是主体及其行为多元的最终根据。具有中国特色社会主义建设的过程，社会主体结构由简单到复杂，从传统的工人、农民和知识分子的简单分层，到包括个体劳动者、私营企业主和各类职业工作者以及其他新兴阶层等各类社会主体成份的出现，多元化多层次的社会主体结构已经初步形成。同时，社会资源配置分散化，主体行为阶层化，社会成员个性化、产权结构多样化、经营方式市场化、文化形态多元化、治理手段法治化，等等，这些既是社会主义和谐主体与利益多元的表现又是主体与利益多元催生的结果。所以，社会主义的和谐社会是多元化社会结构基础上的辨证统一，是一种社会诸要素既对立竞争又协调合作的平衡格局——和谐社会，和而不同。

（三）和谐社会是理性的社会

社会主义和谐社会，应当是多元利益主体以理性的约束寻求多元利益满足的状态。对于和谐社会，不论是正义的价值，还是平衡的目标，都离不开社会理性。人类自身已经超越了作为生物感性的自我而在理性的基础上发展自己，人类能够有意识地控制自己生物与感性的本能，而以社会理性的意志主动把握自己的行为与未来，以达到人类社会行为的和谐与统一。因此，和谐社会应当是各种社会主体在寻求自我利益满足的同时以理性的约束遵循社会利益实现的规则。社会主体的社会行为之所以要自觉地遵循规则，这是由于社会关系或社会行为必须在“和谐”中存在决定的。社会没有理性，也就没有了价值判断。人类的社会存在及其行为，本身就是理性的存在和理性的行为，而理性行为本身就是规范的行为或者需要规范的行为，于是理性就在规则的基础上与社会和谐建立了直接的联系，社会和谐也就成了社会理性的结果。可见，理性精神在和谐社会构建中的作用，一方面，是理性对社会人性的确认，社会人性的最高表现就是理性，没有达到理性高度的社会，就没有达到构建和谐社会的标准。和谐社会在处理各种社会关系时应当以理性为尺度，以理性的态度对待各种社会主体，从而确立理性的权威；另一方面，是理性对社会人性的约束。人类社会获得了理性，不仅用理性认识和改造自然，而且不断地增进社会理性，把社会人性或人的自然属性置于社会理性的约束之下。一个社会如果没有理性的约束，将处于无序的状态，亦即不是和谐社会。可见，规则基于人的理性创造，法律被认为是理性的，和谐社会是法治社会，法治是理性之治。所以，人们对理性的服从主要被转换为对饱含理性精神的法律的推崇，理性与法治也有了内在的一致性。[4]

理性又是对和谐社会的一种道德与伦理要求。道德中的善，从来都是和谐社会的基本价值之一。和谐社会的道德要求是社会关系的本质。人类的社会关系，不过是人性善恶的矛盾与对立关系，即道德的关系。构建和谐社会应当以一定的道德为基础。和谐社会即道德社会。在道德的问题上，必有伦理。伦理就是道德的规则，是对道德的价值判断。因此，一个道德的和谐社会，应当是符合伦理的社会。道德和伦理，与正义一样，都是和谐社会的价值存在，构成了和谐社会的价值体系。

（四）和谐社会是正义的社会

正义是人类社会的恒久主题，是和谐社会的基本价值要求。对和谐社会的正义本质，不论是十六届四中全会的《决定》，还是国家领导人的讲话，都有明确的阐述。关于什么是社会正义，不论是柏拉图对正义的经典解释，还是亚里斯多德的分配正义理论，或者罗尔斯关于正义是基本社会体制结构的观点，他们对正义本质的共同揭示是，正义是一种社会关系中的秩序状态，这一状态是一种社会“和谐”的状态，或者是应当用“和谐”原则衡量的状态，即正义是利益“和谐”的社会关系。可见，社会和谐是正义的要求，而正义又是和谐社会的根本存在。换言之，和谐社会是正义存在的基础，而正义又是和谐社会的本质。正义的价值在于为和谐社会提供一种确定性或规定性标准，这一标准就是和谐社会中各社会主体之间利益存在的合理性，即正义对社会的规定性意味着：社会主体只能这么做或者只有这么做才是合理的。总之，正义判断的对象是社会关系即社会主体的生存利益及其合理性，而决定这一正义判断及其标准的是作为人类社会基础的各种自然或客观存在。构建社会主义和谐社会，就是要构建一个正义的社会，其基本要求应当是：在社会构建中遵循作为社会发展规律的自然应然的规则，将正义作为和谐社会的“第一美德”加以完善。①人与人之间的关系对正义规则的遵循，即是社会和谐的实现。

（五）和谐社会是法治的社会

和谐社会的一切价值存在，都离不开法治的确认与调整。所谓法治社会，是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治作为一种现实的法律秩序状态，也就是一种和谐社会的存在形式。法治是与“人治”根本对立的社会和谐状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法治化。和谐社会就是以民主自由和法治为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法治化配置，所以这是一种现代人类所共同追求的一种理想的和谐社会模式。因此，法治的和谐社会，应当是以民主、自由、平等、人权等基本法律价值为内容和目标的社会。其中私法与法治和谐社会有着密切的关系。私法作为“以人为本”的法律，应当是在科学发展观指导下的法治和谐社会的基本法律，处于和谐社会的核心发展地位，和谐社会中稳定与平衡的社会利益关系，主要是在私法的作用与调整下形成并发展的社会关系，私法之治是和谐社会法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有和谐社会的法治构建。因此，在社会主义和谐社会的构建中，应当强调和突出私法与私法之治，培养人们的私法意识和私法之治的观念，从而树立人们正确的法律价值取向，以最终有利于和谐社会在法治基础上的构建。

在和谐社会的法治条件下，依法办事应当成为社会关系参加者普遍的行为准则。不仅普通社会成员要守法，而且国家或政治社会权力的行使更要合法。法治社会应当以约束权力的依法行使为主要任务，它应有效制约行政权力，防止权力的失控和异变。只有行政权力是依照民意和法律行使，人们对政府的信任、认同和支持才能被唤起，社会凝聚力才能增强，这是一个社会最深层的稳定因素和最强大的发展动力，社会也因此才能实现真正和谐。

（六）和谐社会是平衡的社会

和谐社会的平衡，即人格平等与差别事实之间的平衡。和谐社会应当以人格平等为条件。近代以来，人作为社会主体被赋予了平等的法律地位。然而，私法的人格塑造使每一个人具有了平等的法律地位，而其面对的保护对象，则是各种不平等的具体的人。人在事实上是不平等的，因为人生下来就是不平等的，先天的或者从前辈继承下来的不平等事实，是不能因为一般人格的平等而变得平等，并且这种不平等将继续影响着人的社会地位的不平等，甚至是造成新的不平等。但是，这一不平等作为一个人只能自然接受并不能改变的事实，人们并不认为他是一种“真正”的不平等，也并不因为这一不平等而感到不平等，因为基于人格的平等人人有可能改变这一不平等以实现平等。也就是说，是人格的平等赋予了人以平等的精神力量。这就是罗尔斯总结的补救原则：“所谓补救原则也就是对不应有的不平等要求予以补救的原则；既然出生和天赋的不平等是不应有的，那就应该以某种方式对这些不平等予以补救。”[2]可见，和谐社会所要解决的根本问题，并不是人的平等问题，而是人的不平等问题。人与生俱来的事实不平等需要人应当被平等对待。

人的真正的不平等或最大的不平等，是经济或财产地位的不平等。不论一个社会采取什么样的财产分配形式，即使是在最可能代表或实现人的财产平等的公有制社会条件下，人的财产平等也是不可能的。对此，一种关于财产的法哲学观念认为，人的财产不平等的合理性来源于财产取得过程的公平。财产的分配只存在过程公平，不存在结果或归宿平等。[5]但是，对于这一公平的不平等结果，我们必须认真地对待，即一个和谐社会，既要尊重这一公平的过程，又不能完全放任这一不平等结果的存在。

在人格平等而利益实现的条件与结果不平等的条件下，各种社会主体之间总是处于不断的利益矛盾与冲突之中。在这一矛盾与冲突中，社会主体之间关系的和谐并不是一个确定的事实和客观的状态。因此，和谐社会的目标与意义，并不是要保障和实现一种绝对的和谐即“人人利益平等”的现实，而是要对不同的利益矛盾与冲突进行不断调整，从而实现一种利益平衡的社会控制状态。换言之，和谐社会的实现是对社会平衡能力的要求。和谐社会的“和谐”最终表现为对各种不同社会利益矛盾与冲突的平衡与控制程度。这一平衡与控制的社会工具，包括经济、政治、法律、文化和道德等各种因素，其中主要是法治手段。

总之，既然差别与不平等是现实存在的，那么在一个和谐社会里，关键的问题就在于如何对待差别与不平等并在差别与不平等的条件下如何实现一种社会利益平衡的配置目标。因此，和谐社会的体制是，不能用差别原则制造差别，而应当是以平等原则限制差别，使人人都有机会改变先天偶然因素和初始条件的安排而成为一个可以超越人人的人。于是，差别仍然存在，但人人实现了自我。

（七）和谐社会是稳定的社会

稳定既是社会和谐存在的表现，也是和谐社会构建的基础。稳定意味着有序。和谐社会的构建，必须保持社会稳定有序的状态。“构建和谐社会，需要做很多方面的工作，而保持安定有序、维护社会稳定，是最重要的工作。”[3]但是，稳定并非是说社会矛盾不复存在，或者社会矛盾被完全压制，而是指和谐社会实现了对社会矛盾的有效预防和公正排解。对于和谐社会，主体的不同利益得到协调平衡与满足，实现了对矛盾与冲突发生的尽力避免，部分矛盾纠纷发生时得到及时有效地化解，防止了势态扩大到威胁社会和谐的程度。

首先，和谐需要实现对社会不稳定因素的有效预防。和谐社会是建立在个人主义基础之上的各种社会利益矛盾所达到的稳定程度。现实中，易于出现利益矛盾与冲突的主体是多方面的，其中主要是私人，而私人主体的根本利益就是私法地位。和谐社会除必须满足人们的政治需要以外，还要满足作为人们生存条件的私法地位的利益需要，其中主要是财产或者经济利益的需要，从而预防和避免各种社会不稳定因素的发生。预防纠纷要靠制度，在一个合理的社会结构中，能够保障个人或利益群体通过合法的和制度的手段实现自己的利益目的，而无须通过社会越轨的行为或者冲突的办法达到个人利益的需要与满足。这样的社会体制结构就是稳定的，就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，就会实现社会运行的基本有序并构建起和谐社会的基础。

其次，对社会不稳定因素的有效预防需要公正高效的司法体制。和谐社会的司法必须发达。各种社会利益的纠纷与矛盾冲突，是一种“对立”的关系。在和谐社会中，如果对那些自发、偶然、分散和轻微的利益矛盾与冲突不进行及时有效的解决，就会最终转化成自觉、普遍、有组织和严重的社会群体性矛盾冲突与激烈对抗。因此，政治社会必须健全社会利益纠纷与冲突的有效疏导机制，维护社会的和谐与稳定。这一社会疏导机制是多方面的，但最根本的就是公正独立的司法体制。目前，我国在司法体制之外存在着社会矛盾与冲突解决的“信访机制”。现实生活中的“上访”事件，实际上多是当事人不得已要求借助“权力”手段解决“权利”纠纷的问题，是对司法机制及其结果无奈的一种选择。信访机制的存在，其目的在于维护社会和谐，但其存在本身，又表明着一种社会不和谐，是司法低效不公或者司法机制不能有效满足排解各类社会纠纷与矛盾的需要的反映。和谐社会中的司法机制，应当成为维护社会正义的最后一道防线和社会矛盾的缓冲与平衡系统。通过公正高效的司法机制有效化解各类社会矛盾与纠纷，并最终取消信访制度，是和谐社会的目标与要求。

总之，社会主义和谐社会是人类历史上更高层级的和谐社会。它以人为本并在多元、理性、正义、法治、平衡和稳定有序的基础上昭示着一个我们应当孜孜以求的在市民社会基础上的私法构建目标。

二、市民社会是和谐社会构建的基础社会

市民社会是个人主义的社会。它以人为本，崇尚理性，实践多元。市民社会相当于政治社会来说，自立而不自足，政治社会构成市民社会的外部因素，可以弥补市民社会在实现正义、法治与和谐等方面的力量缺陷。但是，由市民社会与和谐社会的本质联系所决定，市民社会是和谐社会构建的基础社会，是和谐社会构建的内在要素与动因。

（一）市民社会的本质

“市民社会”的概念源自西方。在西方历史上，有两种市民社会及其理论。基于古典市民社会理论，“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明显的区分。显然，这是建立在早期共和政体基础上将政治社会与公民社会等同的一种社会理论。[6]近现代市民社会理论，坚持政治社会与市民社会的二分法，强调市民社会由非政治性社会组成。这主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的理论。黑格尔认为：“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”他指出：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[4]黑格尔明确地将政治社会和市民社会区分开来，提出了现代意义上的市民社会概念。但是，由于黑格尔从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会，从而他的市民社会概念不可避免地存在着很大的缺陷。首先，他认为家庭属于伦理精神发展的单一性阶段，故应排斥在市民社会之外。实际上，家庭作为“私人利益体系”的一个要素，本应包括在市民社会之中。其次，他认为市民社会属于伦理精神发展的特殊性阶段，对这种特殊性所表现出来的非理性方面的过分强调使他把司法制度和警察等政治社会的机构包括在市民社会之中。最后，他认为国家属于伦理精神发展的普遍性阶段，对代表普遍性原则的国家的合理性的过分强调和理想化描述使他得出了家庭和市民社会从属于国家的结论。

马克思《黑格尔法哲学批判》一文在继承黑格尔关于市民社会概念将市民社会看作是私人利益体系的合理因素的同时，虽然重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用，但是却批判了黑格尔关于市民社会依附于国家的观点，认为国家以市民社会为基础，指出：“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的conditosinequanon（必要条件）。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西，产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。”[5]马克思的经典论证说明，以市民社会关系为调整对象的私法，必然在一个国家的法律体系中占有基本法的重要地位。马克思认为，市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，它包括非国家的社会生活一切领域的秩序、结构和过程。马克思的市民社会理论从政治社会和市民社会的相互关系角度来把握市民社会的发展演变规律，现代市民社会的运转是在政治社会和市民社会相分离的基础上进行的，这就意味着市民社会自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立它。[7]从对市民社会的论述中，我们可以总结出现代市民社会的基本特征：第一，私人及其利益的存在是市民社会的基础；第二，私人利益的需求和满足是市民社会的目的；第三，契约性等价交换是市民社会的运行方式；第四，平等和自由是市民社会的存在前提。[8]

市民社会的哲学基础是个人主义的社会结构理论。个人主义构成了市民社会的本质。个人主义的社会结构全面回应了和谐社会的价值诉求。个人主义，是西方社会传统的社会观与哲学观，它强调个人自由和个人自我支配，认为个人权利及其实现的保障是第一位的；它旨在揭示个人在社会结构中的主体地位与能动作用并以此作为社会运动的根据，从而为个人权利与行为自由寻找到了源于个人本质的动因。

个人主义与集体主义或者说社群主义相对。[9]集体主义一般认为，社会理论必须植根于不可再分的个人集团即人类共同体的行为，而个人的行为与自由不能有高于人类共同体的价值存在。近现代西方哲学和社会学从人的个人理性出发对集体主义进行了广泛的批判。认为不存在一个独立于构建它的个人之外的实体，对集体的分析最终的基点应当是作为个体的人，集体主义及其对社会结构的理解是不符合人性或个人利益目标要求的。[10]笔者认为，对集体主义的批判有一定道理。因为集体是完全由个人组成的，是个人结群相处的形式，在集体中不应当有超越个人的权力存在，即使国家或者公共权力的出现，也不过是个人结群相处所需要的一种形式，即在自然状态下的个人结群形式已经不足以克服人类生存所面临的现实条件时所作出的一种社会选择。社会从单纯的个人结群形式到向国家共同体形式的转变，并不是对个人结群形式即市民社会的放弃，而是为保障个体社会存在的需要，个人也并不因此丧失在社会中的独立主体地位。集体作为个人的组合最终的利益应当归属于产生它的个人，不应当允许用集体利益来压制个人本性，从人的自然理性出发来对待社会个体才是更加本质和更加终极的。在完全的集体主义下个人只能成为集体的代表或被集体代表，集体权力往往会被滥用，结果导致对人性的严重扭曲与践踏。

但是，个人主义与集体主义并不是完全对立的。个人是集体的个人，集体是个人的集体，两者在本质上或者在实证的逻辑关系上并不是对立或者割裂的，而应当是在一个社会结构中的和谐与统一。它们之间存在本质上的内在联系使各自都不可能真正逾越对方而成为独立有效的社会存在。就社会的本质而言，个人是社会之本，社会的一切利益最终应当也事实应归结为个人利益。个人的价值及其实现是社会结构的目的。因此，虽然只有从社会整体出发去认识个人并确定个人的社会地位，但是从根本上只有认识了个人在社会中的主体地位才能认识社会存在的价值，也才能为社会体制的和谐构建确定正确的根据。我们所阐述的这种个人主义代表了最有价值的社会理论，它应当成为市民社会建构的哲学基础。个人主义就是市民社会的本质。

总之，个人主义的市民社会，其价值全面回应了和谐社会的要求，其本质与和谐社会具有内在的一致性。所以，和谐社会的基础社会是市民社会，和谐社会应当在市民社会的基础上构建。

（二）中国市民社会的现状

由市民社会的基础性地位所决定，其成熟与发展的程度直接影响着和谐社会构建的水平与质量。中国古代社会，市民社会始终没有形成自己独立的整体社会关系秩序。国家与社会被作为一个整体来看待，两者一直处于融合一体的状态，除国家政治秩序之外没有社会或市民社会的存在，人、家、国之间构成了一体性联系，所谓“天下之本在国，国之本在家”，家之本自然在人了。在三者关系上，国是第一位的，是高高在上并包容和代表整个社会的存在，整个国家社会体制结构没有市民社会存在的余地。这是一个秩序颠倒、关系错位和利益失衡的社会。中国社会最根本的缺失莫过于斯。

新中国成立后，历史的基础与传统的积累仍然决定了国家等公权机构继续在政治、经济和社会生活中扮演着主体地位。政治权力主导了各类社会关系的存在与发展，而作为市民社会主体的个人或者社会组织只是国家公权行为的执行者，在社会体制结构中没有自己的独立性与自主地位。改革开放20多年来，中国社会结构发生了重大变迁，随着社会主义市场经济的纵深发展，以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新，引发了社会结构的变迁和利益关系的分化组合，进而催生了中国市民社会并推动了它的形成与发展。有学者对中国市民社会形成的特点作了以下总结：（1）多元利益的分化导致了社会分层的出现；（2）社会资源占有分散化，分布多元化；（3）国家权力日益缩减，社会权利日益扩展并呈多元性；（4）社会的重大分化重组，推动了社会价值观念的多元化。[11]笔者认为，对中国市民社会的生成应当进行多元考察。市场经济体制开启了中国社会由单一性走向多元性发展的伟大历史进程，而随着市场经济体制的逐步建立，政治社会的职能和地位开始发生变化，一个拥有独立人格与私有财产的市民社会关系体系开始培育形成。也就是说，市场经济关系的本质就是市民社会关系，而市民社会关系的形成与发展反又进一步推动着市场经济关系在主体与利益多元条件下的成熟与深化。

具体地说，我们可以从以下方面考察中国市民社会的生成：

第一，人的地位由“身份”到“契约”的发展。梅因指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[6]可以说，迄今人类的法律史，就是人的法律地位从身份到契约的发展史。中国传统社会，是一个身份的社会，由身份决定人的社会地位。这种状况并没有因为新中国的成立而彻底改变。改革开放前，个人依附与一定的组织或单位存在。个人缺乏自主性，社会缺乏流动性。改革开放后，通过建立起来的市场经济模式和民主政治体制，人与人之间不再是一种身份关系，而开始体现为一种契约关系。这种契约性关系的确立，首先是对市民社会中各个成员的基本人权的肯定。人生而有差别，但通过体制谁都可以改变自己的命运，每个人的命运掌握在自己手中，可以通过自己的行为实现利益。这样，个体的自主性形成并增强，创造性得到发挥。

第二，权力的国家垄断到社会权力（利）的生成。改革开放前，社会唯公，非公有制成分几乎不存在；实行计划经济，国家掌握资源，是最终的资源配置主体；行政权力一统，政治体制外基本不存在公共权力。改革开放后，多种所有制形式并存构成了我国社会主义市场经济的基本模式，市场是基本的资源配置方式，导致了社会阶层分化。社会阶层分化促进了社会团体的政治参与，权力资源开始由国家分向社会，社会领域的独立性和自治性逐渐增强，团体的有效参与及其作用在提升，其对社会利益的综合支配与表达能力不断提高。而同时，社会团体把分散的社会个体整合起来，社会成员以组织的形式参与政治活动，扩大了政治参与的广度和深度，提高了政治参与的影响力。

第三，从公法义务本位到私法权利本位。改革前的中国社会，以公法或公法观念为主导，个人作为社会的义务主体而很少享有权利。然而，随着改革开放的进程，私法作为调整市场经济关系的基本法发展起来，从而开始了中国市民社会在私法权利本位基础上的构建。在权利本位条件下的社会分层与利益结构的变化及各种合理性观念的冲突，进一步造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化和多样化。大众文化蓬勃兴起，利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等新型价值观念的逐步确立，大大改变了思想观念的“权威一统性”。社会阶层分化实际上强化了公民的主体意识与权利观念，为其政治参与提供了内在的思想基础。

第四，由权力统治到依法治国。改革开放前，公共权力垄断，政治上高度集权，实际上是以权治国即权力对社会的全面统治，其本质是“人治”的任意性。这种社会治理方式的非理性与盲目性从根本上压制了市民社会关系的生长，导致了社会的不和谐。现在，依法治国已经成为国家的基本方略。在法治条件下，个人作为社会主体的地位得以确立，市民社会开始依法运作，不断成长。

市民社会的成长，为社会主义和谐的构建奠定了基础。

（三）市民社会在和谐社会构建中的基础性作用

和谐社会是市民社会高度发展的社会，是以市民社会为主体的社会，而和谐社会之和谐，也只有在市民社会中形成，在根本上是市民社会之和谐或者是为了市民社会之和谐。现在，党强调的执政理念是“执政为民”，所谓执政为民，就应当是政治为民或行政为民，即政府或者政治社会服务于市民社会，市民社会是主体社会。还有转变政府职能，变管理型政府为服务型政府，说的都是政治社会对市民社会的服从与服务关系。而所谓提高党的“执政能力”，也只能是提高“为民执政”的能力，即保障和促进市民社会和谐、稳定和健康发展的能力。至于“以人为本”的科学发展观，作为其立足之本的“人”，就是作为市民社会主体的个人，科学发展观也就应当是以市民社会为主体的社会发展观。如果建立在这一正确理解的基础之上，那么市民社会与政治社会关系的现实表现就是，大社会小政府，政府的规模越小职能越少，即政治社会仅仅保持在足以为市民社会提供安全服务的水平，就是最好的政治社会。

具体说，市民社会在和谐社会构建中的基础性作用主要体现在：

1．市民社会为和谐社会的构建培育以人为本的人文精神。市民社会不断成长所汲取的营养就是人文精神。市民社会是以个人为主体的社会，是个人社会构成的一种最基本方式。市民社会的根本目标就是追求个人解放，使每个人都能追求自己的幸福，扩张自己的权利；市民社会鼓励个人追求自己的利益，导致利益关系多元化，引发社会组织、社会结构的多级化，从而提供了民主政治生长发育的土壤，使个人由经济上的自由最终走向政治上的自由；市民社会以利益为纽带将人们组织在各种纵横交错的社会团体中，使个体能够通过自己的利益集团和组织直面国家的权力，对抗公权力的肆意侵入，使公权得以有效规制；市民社会强调人的主体地位，以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值和尊严。所以，以人为本的人文精神既是市民社会培育的结果，又是市民社会成长的给养。市民社会的人文精神是一种理性精神。在以人为本的理性精神中，主体意识、权利义务意识、平等自由意识、科学意识、社会契约意识、政治意识、思想意识等理性观念要素是成熟的，这种理性精神推动了和谐社会的理性构建。

市民社会“以人为本”的人文精神是和谐社会的内在要求。和谐社会的理想就是对人的社会价值的人文主义的终极关怀。和谐社会根据于制度，表现为精神。和谐社会的本质就在于培育人们一种根深蒂固的人文精神，并在这一精神条件作用下进一步达到新的和谐高度。因此，市民社会培育的人文精神是和谐社会的灵魂。如果没有这一人文精神的存在与支持，就不会有真正的社会和谐，所谓“和谐”也只能是空虚的外在形式。换言之，社会没有实在的人文底蕴，也必然失去和谐。和谐社会的构建虽然需要各种因素的作用与保障，但最基础的是一定的人文精神。唯有一定的人文精神才能促成以下目标：和谐社会的构建以社会主体之间的“承认与协作”为条件，是各种社会利益主体之间相互承认与协作的结果；社会主体的关系是相互承认与协作的关系，也只有在承认与协作中获得正面的社会价值；一个社会因社会主体之间的承认与协作而变得更有价值，也因承认与协作而达到了和谐并获得了更大的和谐发展。

2．市民社会奠定了和谐社会法治构建的基础。依法治国作为一种治国方略或者社会治理的状态，重点是对权力的制约。“近代法治思想高举人类理性的旗帜，以社会契约论为学说范式，通过对人性、人类平等的逻辑假设，在国家——社会二元对立的思维模式下发展出了近现代法治理论。”[7]经过近代以来的资产阶级市民社会革命，对于现代政治社会来说，一是实现了公共权力向人民主权的契约性复归。二是保障市民社会的权利和限制政治社会的权力，两者一道成为了现代法治国家的基本原则。

以此原则，从人文主义的理念出发，自然导出市民社会是政治社会基础的结论。传统政治社会的权力制约模式，主要表现为权力之间的相互制约。尽管这一模式为现代国家广泛采用，但是随着行政权力的扩大和行政集权化的趋势，改变了传统权力结构中的权力均衡状况，这种变化与传统的以“分权”、“限权”为基石的权力制约理论发生了冲突，从而对传统权力制约模式构成了威胁。当传统的权力制约模式不能有效解决权力运行过程中出现的新矛盾时，人们不得不从社会中寻求新的权力制约方式。所以，在权力制约上既需要各种权力之间实现的分立与制衡，又应当发挥市民社会对权力的限定作用，在充分保障多元市民社会主体的权利与自由的前提下为权力正确定位。这一过程主要是通过权力的法律制度化和确立排除权力作用的个人权利地位的形式实现的。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器。”[8]可见，和谐社会的法治构建，应当寻求市民社会与国家政治的良性互动。有学者指出，市民社会对政治社会或者国家的作用应当体现在两个方面：从消极方面说，市民社会具有制衡国家的力量，在维护其独立自主性时力争自由并捍卫自由，使自己免受政治社会的超常干预和侵犯，从这个意义上，市民社会是保障自由和防止权威倒退至集权政制的最后屏障；从积极意义上看，市民社会的发展培育了多元利益集团，他们是建立民主政治的强大动力，从这一意义上，市民社会为民主政治奠定了坚实的社会基础。[12]市民社会对政治社会的作用的确在这两个方面体现得最明显。

市民社会为和谐社会的法治构建提供了基础条件。一方面，市民社会的发展，促进了成熟的市场经济的形成，为法治的形成奠定了经济基础；市民社会迫于利益主体参与决策的需求，促进了政治民主的发展，为法治的形成奠定了政治基础。另一方面，在市民社会的形成和发展中，市场主体逐渐形成自由、自主、公平等法治观念，人文的法治精神的形成和深入人心是法治社会的必要的意识形态。由此，市民社会避免了国家权力的扩张，又培植了社会私域，从而有利于社会自治的实现，而市民社会中的社会自治既是法治发展的目标取向又是中国法治发展的具体策略。和谐社会的法治构建需要合理配置国家公权和社会自治的关系。这一配置的过程，使市民社会自然成为建立在民主和自由基础上的现代法治的推动力量。对此，台湾学者熊丙元的讨论颇有启发意义，他认为：对于中国大陆地区来说，应当先民主（可以看成市民社会的培育——笔者注），后法治。当经济发展之后，中产阶级形成，由经济上的发言权而要求政治上的发言权。最初行政部门会排斥，但经过民主斗争会逐渐认识到中立超然的游戏规则对大家都好，这样独立的司法才可能渐渐形成，法治才能实现。[13]一般来说，这种思路应当符合目前中国社会的实际。

3．市民社会规定着和谐社会权力与权利行使的理性存在。市民社会是一种以私人追求自身特殊利益为生存动因的社会，它先天性地要求把自身的权利看成是第一位的和至上性的。市民社会对政治社会具有先在性和优先性，市民社会是政府与民众之间的桥梁。[14]市民社会作为一种社会组织的存在，可以整合分散的民意，集合分散的权益，作为私权的组织化表达，影响行政决策过程，是控制国家公权恣意所需要依靠的社会组织力量。同时，市民社会作为公共权力主体的社会组织，独立行使公共管理权力，不受政府的干涉；作为市民社会的社团组织，负有约束其个体成员的责任，促进个人自由与权利的理性化，从而将私权的行使亦限制在理性的范围内。

权力的理性行使是和谐社会构建的重点。在此，应强调公权力行使的合法性问题。和谐社会的构建要求加强党的执政能力建设，执政能力虽不完全等同于公权力的行使，但公权力的行使是执政能力的重要部分。公权力的行使必须注意执政行为的合法性。作为政治概念的合法性有三个要素：一是执政党必须得到民众的支持和拥戴；二是执政党能够遵循和贯彻进步的政治价值观；三是执政党必须在法律范围内活动并厉行法治。[15]可见，判断合法性的标准，在根本上是政治社会与市民社会的关系问题。在市民社会与政治社会的关系中，市民社会是第一位的，政治社会是第二位的。市民社会依靠政治社会是因为需要公共权力来保障市民社会以及个人的权利与自由，如果政治社会不能保障市民社会的权利要求，它就没有存在的合法性。现代政治社会的功能有不断加强的趋势，并因此存在着大量公权侵蚀市民社会私权领域的现象。中国的政治社会正在由传统向现代的转型过程中，在这种情形下，只有不断培育成熟的市民社会，以市民社会的权利来制约权力，在保持市民社会的权利主张优先实现的同时，才能在理性的基础上发挥政治社会对和谐社会构建的作用。

4．市民社会是维护和谐社会稳定的重要力量。正如前述，社会稳定需要对各种社会矛盾的有效预防和公正排解。对此，首先应当有理性的制度设计。这种制度应当能够体现利益分配的高效和公平正义。在每一社会个体追求利益最大化目标的趋向下，通过这种制度提供的博弈机制，使利益主体最终得以实现利益均衡，而无须通过社会越轨行为或者体制外的办法达到个人利益的需要与满足，这样就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，从而实现社会和谐与稳定。有学者指出，市民社会因其内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局就成为社会稳定的保险机制和控制机制。[16]笔者认为，由于市民社会条件下的社会生活和经济生活的非政治化，政治上的变动对社会其他部分产生的连带反应大大减弱。同时，市民社会内部利益格局的多元化趋向，也会使社会整体不稳定的可能性大大降低，所以市民社会就成为预防社会矛盾与纠纷、维护和谐社会构建之稳定的基本社会结构因素。

对于和谐社会构建的稳定维护，除预防机制外，更加直接的是对已产生的矛盾和纠纷的公正排解。这主要依赖发达的司法。发达的司法也是市民社会推动的结果。政治社会必须健全作为社会利益矛盾与冲突的有效疏导机制的司法。司法是社会正义的最后一道防线。当司法失灵成为普遍而不能满足人们实现公正的最基本要求时，社会稳定的打破就由量变进入到了质变。公正、高效司法机制的提供，从表面看纯粹是政治社会或国家的事情，与市民社会无干。但究其实质，作为法治主要政治设施和标志的司法机制，其既不能自发形成，也不是政治社会的自觉赋予，而是依靠民主力量的推动才能够形成。我国的政治社会结构实际上是以行政部门为主导的，要不然就不会有“一府两院”中“两院”要比“一府”低半格的存在。司法缺乏独立而呈现行政化。因此，只有在市民社会不断发展成熟的过程中，多元利益格局的各方通过博弈认识到超然中立的规则对大家有利，独立的司法才能“长成”而非“被扶植成”。同时，也只有随着市民社会主体对独立高效的司法机制的认同感最终养成，现实中那些令人尴尬与无奈的大规模“上访”现象，也才能成为过去。所以，市民社会的运行既是社会矛盾与纠纷的有效预防因素，又是实现司法公正的推动力，奠定和谐社会稳定之基础。

三、私法是和谐社会法治构建的基本法

作为调整市民社会关系的私法，是和谐社会法治构建的基本法。市民社会对于和谐社会构建的基础性作用，必须通过私法的调整功能实现。和谐社会法治构建的本质即是私法之治，私法在和谐社会的法治构建中居于主导地位。

（一）私法在和谐社会法治构建中的基本法地位

1．私法是市民社会的法律形式。私法作为市民社会的法，通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。市民社会是以私人利益为出发点和归宿的社会。所谓的私人利益，实际上是一种生存利益，私人利益的需求和满足程度则决定了私人的存续及其状态，社会及其管理者即国家或政治社会存在的根本目的和合理价值，就在于能够最大限度地有序满足私人利益的需要。私法就是国家或政治社会为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。“民法规范的范围，在许多方面牵涉到人类的生活，如人格权的保护，行为能力与民事责任的规定，所有权与其他物权的规定，契约之成立、变更与消灭，损害赔偿的义务，亲属关系，继承等等均规定于民法中，其他如有关票据、公司、海商、保险、著作权、工业财产权及劳工法等，则于民法的特别法中规定。”[9]也就是说，私法涉及市民社会生活的方方面面，而私法上的市民或私人，则在私法的规范下，以追求私人利益为根本，以人格尊严和财产拥有为基础，以自由意志和利益交换为手段，构成自己的生存状态。因此，私法及其整个规范体系的构筑，必须以确认私人的人格和财产存在为前提，以保护和实现私人利益为目的，以承认私人的行为自由为条件，从而构筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可见，由市民社会的生存状态所决定的市民主体必然进入并产生的人身和财产两个方面的社会关系是一种以私人利益为目的社会关系。这是一种最基础性的社会关系，对市民社会的生活至关重要，实际上是决定社会存在和发展的一种最重要的社会关系。这一社会关系就是私法的调整对象。由此，市民社会以其人本主义的特定内含，决定了它是人类文明的基础和历史发展的本源，人类的一切创造都产生于这一孕育生命和力量的母体。所以，与市民社会相对的政治社会即国家必须尊重市民社会关系的价值准则，通过私法正确反映市民社会关系的需要和人的私法地位，从而促进市民社会关系以私法的形式实现有序运作。

2．私法居于和谐社会法治构建的主导地位。只是认识到私法是市民社会的法律形式，尚不足以彰显私法在和谐社会法治构建中的应有地位。私法在和谐社会的法治构建中，是或者应当是仅次于宪法的立法，高于其他部门法之上，是居于主导地位的立法。

现代社会是法治社会，而作为私法调整对象的市民社会，本身就是法治社会，是法治社会的重要组成部分，这就决定了私法与法治社会的内在联系。关于私法与法治社会的关系，必然首先从法治解读。所谓法治，人们有各种程度不同的理解。有观点指出：法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。”并认为：“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护。”[10]笔者认为，现代法治是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治是一种现实的法律秩序状态，是一个发展的过程和动态的系统而不是某种终极的结果和静态的社会组织结构模式。法治作为与“人治”根本对立的法律秩序状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法制化即法律制度化。否则即无所谓法治。也就是说，法治社会就是以民主自由和法制为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法制化配置，所以是一种人类所共同追求的理想社会结构。

以平等、自由、人权与正义等法的基本价值为核心内容与目标取向的私法，与法治有着本质的内在联系。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一，在对象内容中的相互关联和对应；意味着消除特权，把权利关系明确地、平等地赋予给全部社会成员。”[11]可见，以民主自由为前提，以个人权利为本位的私法，是法治社会的基本法，处于法治社会的核心地位，法治社会以私法为首要条件，私法之治是法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有现代意义的法治和法治社会。所以，对于我国社会主义和谐社会法治构建，私法是仅低于宪法而高于任何部门法的法，其独立居于国家法的中间层次，和其他部门法的地位相比，是和谐社会法治构建的主导立法。无疑，私法是国家立法的核心，没有私法和以私法为核心的法治构建，也就不可能有现代社会之和谐。

正是由于私法在法治社会中的基本法地位，有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础，重整中国法律规范体系，也就是要打破以宪法为母法，刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见，所谓民事权利基础主义，也就是要把私法从一般部门法中突出出来，强调私法对于除宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位，构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系，实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识，具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑，也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则，也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立，以政治民主和经济自由为基础，坚持人本主义，体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护，使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足，这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建，要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施，必须以私法构建为根据，并不得与私法和私权保护相抵触，当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时，应当以私法理念和私权保护为原则予以解决，从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。

中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以宪法为母法，其他部门法平行并列的体系结构。很显然，这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义：其一，它划定了政治社会不得随意进入的空间；其二，它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上，其第一层意义的划定，应当属于宪法性的范畴，是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上，国家负有不得干涉并保护市民私权的义务，其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外，留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在宪法之下，私法属于基本法，它不光统帅以自己为核心的私法，还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前，公法只能是手段。有学者主张，应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一（另一半为政治社会），因此民法应是与宪法相并列的存在，高于其他部门法。[18]笔者认为，这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位，但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在宪法与私法的关系问题上，实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者，可以说宪法脱胎于私法，如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念，国家主权理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者，宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”，同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定，从而私法也只能在符合宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上，宪法相对于私法更具有地位上的根本性，宪法应是母法，它统帅私法和其他部门法；私法处于第二层次，统帅其他部门法。所以，在和谐社会的法治构建中，私法虽然应当居于主导地位，但其地位尚不足以与宪法并列。

（二）私法在和谐社会法治构建中的“优位”

和谐社会的构建，必须突出私法的地位与作用，实现和谐社会法治构建的私法之治，这也就是所谓的“私法优位”。它并不是一个严格意义的概念，作为对私法的基本法与核心地位的一种表述，其提出意在强调私法相当于公法所具有的优越性和主导性。有学者认为，私法优位的实质是私的理性与自然理性的一致性。私法是一个国家和民族智慧的集中体现，在各国法律体系中都具有重要的基础性地位，因为公法的目标，往往与统治者的一时之快相关，并经常随着政权的更迭而被强力所改变；但私法则不同，它更多的依从于人类普遍理性、世俗情感、民族习惯和习俗，它是一国人们之间世代相依的生活与交往规则，是一国人们生活的艺术，只有它才具有发展的稳定性与绵延性。[19]

确立私法的基本法地位，坚持“私法优位”，对于我们今天的中国来说，有着特别重要的意义。梅因指出，衡量一个国家法律文明水平的落后与进步，从该国民法和刑法在整个法律体系中的比重即可知道。[20]具体说，落后的国家私法不发达而刑法在整个法律体系中占据主导地位，进步的国家则私法发达并在整个法律体系中占据主导地位。中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统、进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化是一种伦理法文化，与孕育了罗马私法并深受其影响的西方的私法文化相比存在着实质意义的区别。今天，我们虽然进入了社会主义社会，但是，传统的家国观念并没有得到根本性的改变，要从“君权神圣”的观念转变为“以人为本”的观念，从公法、私法不分，转变到“私法优位”，将要有很长的路要走。而私法优位可以巩固和维护“以人为本”，进而促进和谐社会的构建。正是由于私法维护了个人在市民社会关系中的基本生存地位，保障了个人在政治社会条件下的权利与行为自由，私法的自治精神才与民主与法治的实践同行。因此，和谐社会的构建，必须提高对私法在和谐社会构建中的“优位”认识，从而强化私法在和谐社会构建中的功能作用。

“以人为本”和“私法优位”的价值理念，为我们这个需要完成社会转型的国家提供了一套合理的价值体系。这套价值体系将有助于革新传统的家国概念，正确安排国家和个人之间的关系，摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。用“私法优位”来标明市民社会与政治社会的区别，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而为个人的发展，也为和谐社会的构建拓展更为广阔的空间。

（三）和谐社会构建中公法作用的发挥

罗豪才教授认为，现阶段和谐社会构建过程中的社会失衡主要归过为公法失衡，应当通过公法均衡化来实现对和谐社会的建构。同时因为私法无法全面回应价值诉求，所以，和谐社会只能立于公法法治基础之上，公法是支撑和谐社会的脊梁。[21]对此观点，笔者未敢苟同。

关于国家法公私法划分的根据，可以从两者的关系中得到说明。如一位日本学者所指出的，“广义的说来，国家法可分为两种：一是直接的国家法，另一是本属于其他社会的法，因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要，即因此而生。”[12]也就是说，一方面，公法才是本来意义上的国家法，它是为保持私法秩序而存在的，所以应当发挥公法的手段作用；另一方面，私法作为市民社会的法，因为需要国家强制力的保障而取得了国家法的形式，成为公法的目的。公私法之间的这种关系构成了国家法进行公私法区分的主要根据。笔者认为，罗豪才教授文章中所描述的种种社会失调所暴露出的失衡现象，的确可以归结为公法的失衡。要构建一个和谐的社会，公法的作用必须得到充分的发挥。

公法的作用，首先体现在和谐社会是法律制度理性调整的产物，依靠公法可以回应和谐社会的价值诉求，公法可以弥补单纯的私法形式化的不足从而实现实质上的公平。其次，公法也应对私法关系进行一定的规制。由于私法自立但不自足的规定性，就单纯的私法自身来说，似乎没有足够的力量实施自己的正义规则，因此必须借助国家的公权强制予以执行。最后，公法的作用还体现在对和谐社会安全性的维护上。和谐社会的安全性，最根本的是人的私法地位的安全，而人的私法地位的安全应以政治社会的安全保障为条件。私法地位安全，还要靠社会保障制度建立来维护，特别是对于缺乏与强势群体博弈能力的社会弱势群体，应寻求强势与弱势两个社会群体之间的和谐。所以，国家必须利用有效地公共权力从两个方面，即政治社会安全保障和社会保障，来维护人的私法地位的安全。这就是公法在和谐社会中对市民社会主体安全的维护作用。

但是，只是看到了公法的单向作用，而未通过现象看本质，罗教授的观点论证并不全面。私法是公法的目的，归根结底，公法的失衡是因为中国市民社会的不成熟和不完善所致。现实中，无权利制约的权力才容易被滥用，未反映权利要求和通过正当程序的政治权力才会有结构性失衡和机制失灵，而这些失调现象的克服首先必然依赖于一个成熟的市民社会和一个和谐的私法体系。现代，私法的价值理念从形式正义发展到了实质正义[22]，虽然公法大量进入私法领域，作为“看得见的手”对私法关系进行调节，但这一方面说明公私法的共通性，另一方面从公私法的特殊性上看这种调节也是有限度的。这种公法也不是专制的命令，而是市民社会权利与政治权力进行博弈进而实现的均衡，是一种以公民权利制约政治权力的配置格局。作为手段的公法，相对于和谐社会的目标，断然不应成为“脊梁”。在和谐社会的构建中，公法的作用应当充分发挥，但法治构建的核心在于私法之治，而不是公法之治。公法是一面双刃剑，如果一味靠权力推动来寻求和谐而未反映市民社会的诉求，就会导致市民社会自主性、独立性的丧失，和谐社会的构建既会失去内在的动因，又会在权力导致的残暴出现时毫无应对之力。这样，必然注定和谐社会构建的无效或低效。所以，和谐社会构建中的公法作用的发挥，应当建立在私法优位的基础上，从属于私法这一基本法的主导地位。

四、和谐社会法治构建中的私法系统结构

私法是和谐社会法治构建的基本法，和谐社会的法治构建应当充分发挥以私法为核心的法律的主导作用，而私法作用的发挥最终要通过私法的系统功能得以实现。现代系统论认为，系统发挥功能的大小取决于三个因素：一是系统内部各个元素的效能；二是系统内部各个元素组合的协调性；三是系统与系统之间的协调性。如果系统内部各个子系统之间形成有序排列，其发挥的效能就会超过各个元素效能的总和；无序排列则会导致系统整合的危机，其发挥的效能就低于各个元素效能相加的总和。科学发展观、和谐社会与系统论具有内在的一致性。因为协调不仅是科学发展观和和谐社会的基本要求，而且也是系统论的核心内容之一。私法调整对象和调整方法的特定性，使其具有特定的功能，可以看作一个系统。私法系统又是法律系统的子系统，与其他子系统处于联系之中，而作为法律系统中的一部分与其他社会规范系统同样处于联系之中。所以，在和谐社会的私法构建中，不仅应当注意通过私法系统内部的和谐，而且应当通过私法系统与其他系统的和谐来实现和谐社会构建的目标。

（一）私法系统内部元素的和谐

和谐意味着美，要求实现美就应当以美的规律建造法，将反映人的类本质的要求具体落实到法的形式上。人对于法的审美建造，直接来自法的外在形式，即法的形式价值。有学者认为，私法规范和谐在形式上需要做到下列几点。第一，法应体现严格的逻辑性和确定性；第二，在法的整合中体现普遍性、稳定性和公开性；第三，在法的社会控制中体现法的极大权威性和适当的强制性；第四，在法的运行中体现正当程序和可诉性；第五，在法对权力之间关系的调整中体现权力制约性和司法独立性；第六，在全球化背景和法文化传统中体现法的可移植性和法的继承性。[23]法的外在形式特征，由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律或精神关系的内在规律创造出来的对象物，所以这些外在特征都应当合乎人的本性和人与人之间的应有关系，是一种美的创造。反过来，法的每个外在特征都会给人一种美感，让人细细地咀嚼和品味，我们禁不住为其中蕴含的卓越智慧而赞叹，为人的理性而自豪。私法在立法技术上应力求保持这种形式价值之美。

私法协调除内部形式上的和谐外，更应当注重精神上的和谐。现代法的精神就是以人为本的人文主义精神，应当把尊重和保障人权作为整个法律制度的核心。法的“以人为本”，应是以“人的类本质”即普遍的人性为本，而其“本”应是以自由为本和以个体为本，核心是权利本位。[24]“以人为本”的法治观念突出了法的平等、公平、正义、自由、效益、人权、秩序等目的价值。私法把以人为本作为核心理念，全面回应了以上价值诉求。但是，由于私法所内含的各种价值是一个多元多维的庞大体系，会产生价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的价值冲突。所以，私法对权利的保护是分重点的，价值实现是有序的，各种价值的分量不能等同。笔者认为，就价值层面而言，公平、自由应作为私法的最高价值取向，贯穿于私法的始终，其他属性如效益、秩序等从属于最高价值，在立法或司法中出现价值冲突应优先实现最高价值。这样，在一个层级体系中私法价值、内在精神实现了和谐。

私法应当通过开放性保持私权体系的和谐发展。这样，才能随时展而不断衍生新的权利类型以满足对人的充分的私法尊重与保护。以人为本的价值取向是私法之治的核心理念，需要在经济、政治、文化等众领域落实与升华。和谐社会与私法之治具有同构性。和谐社会的构建应当建立在走向成熟的市民社会的基础之上，并主要依靠私法之治运行。所以，私法的形式价值美和目的价值美体现了私法系统的和谐，和谐的私法系统回应了和谐社会构建中人的自立自主，回应了和谐社会的人本、自由、多元、理性、正义、稳定等要求。和谐社会的私法构建需要私法系统内部的和谐构造与功能发挥。

（二）私法系统外部机制的和谐

私法不是一个自给的体系，它时刻与其他部门法或其他规范体系进行着联系和信息交换。所以，不仅私法内部需要和谐，而且私法的外部机制也应当与其和谐，并在这一和谐中共同实现对社会关系的调整，完成和谐社会的私法构建。私法的外部机制主要包括公法系统等其他法律子系统以及其他行为规范体系等。

1．和谐社会私法构建中与公法等其他法律子系统的和谐。传统私法不能包办一切，促进人与自然和谐、社会内部和谐仅靠传统私法不可能实现。一方面，私法系统应当与公法系统和谐并以此对私法自身能力的缺陷进行矫正。虽然，我们应当坚持私法优位，私法应当是公法的根据，但是，和谐社会法治构建需要公法的作用。不过，在和谐社会的法治构建中，真正的灵魂是私法，没有私法与私权的指引，公法会迷失方向进而异化为权利的对立面。反之，公法系统亦应当与私法系统和谐，以私法和私权为价值取向。这一和谐过程，有学者认为，在中国应注意防止法律工具主义思想、后发现代化努力导致的工具理性扩张和传统“青天”意识残余三种倾向的影响，强化多元互动，增进自生自发秩序。[25]公法与私法和谐中对私法的规制，应当限定在一定的范围之内。对这一范围及其强度的认识，应当符合民法价值判断问题的两项实体性论证规则：其一，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；其二，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制私法主体的自由。[26]实在法上，公法对私法或私权的规制，应坚持这两项最低要求的规则，即无充分正当理由不得对于私法平等和自由权利作出限制，如要限制应通过民主程序的立法；权力的运行亦应通过正当程序，坚持权力行使的有限、诚信、阳光和责任。同时，这种规制应当坚持以下原则：首先是比例原则，非在必要条件下不得限制剥夺和干预个体基本权利是基本前提，但在必须对权利进行限制、剥夺和干预并可能对市民社会权利造成影响时，公法和公权应兼顾目标实现与个体权利保护，把这种不利影响控制在尽可能小的范围内，让二者保持适当比例。其次是补偿原则，公权力对市民社会合法权利的限制、剥夺和干预应当给以补偿。这样，公法系统与私法系统的关系就在公法对私法的有限规制与补助私法能力不足之间实现了和谐与统一，公法系统与私法系统共同协力完成社会主义和谐社会的构建。

另一方面，在对社会和谐与实质公平的维护上，公法作用的发挥并非是私法的公法化。近代民法强调形式平等与公平，进入现代社会后导致对社会正义的偏离。所以，进入二十世纪以来，公法被大量的用来矫正私法的形式化，出现了学者所谓的“私法公法化”趋势或“私法社会化”的问题。产生了诸如社会政策立法、劳动法、经济法等所谓的社会法“第三法域”，以实现对实质公平与社会妥当性的追求。那么，是否如学者理解，私法真的公法化了呢？有学者认为，现代法与近代法的关系，仅仅是进行一些修正而非对立，更不是反动，现代法只是根据社会发展对于基于形式正义的一些问题进行矫正，但以“社会化”为基础的论调及“公法优位”显然是一种矫枉过正，换句话说，现代法旨在恢复被形式主义所掩盖并使之与实质相背离的部分，其要旨在于更加接近于一种自然理性，恢复作为自主的“人”的价值与生的意义，它并没有改变以“私的”本位为基础的基调。[27]笔者认为，现代法的发展趋势，并非是私法的公法化，更不是维护人格独立和人格尊严作为现代法的目的发生了变化，而是为达到目的的手段修正了。我国的经济法、环境法实质上仍属私法范畴，只是经过改造，更加强调平衡协调而已。和谐社会构建中我们应充分发挥经过改造的私法的调控功能，实现科学发展。社会是一个有机体，发展离不开社会协调，发展的目的最终为了人，为发展而发展是没有意义的。发展需要制度保障和法的调整，但在过去GDP至上的观念下，我们忽视了私法的精神、原则及其作用的发挥。科学发展观的核心是促进经济社会全面、协调和人文化的发展。所以，现代私法在其调整中，必须按平衡化的内在要求，促进整个社会经济的协调发展。在科学发展观指引下，现代私法的平衡协调观必将获得新生，为中国和谐社会的法治构建提供一个合理的私法结构。

2．和谐社会法治构建中法律系统与其他行为规范系统的协力。和谐社会立于法治构建的基础之上，但不能仅仅依靠法律手段。法律虽然是调整社会关系的重要方法但并非唯一方法，其只是许多社会调整方法中的一种。除法律外，社会调整还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规以及其他社会规范，同时需要运用经济、行政、思想教育等措施。另外，在和谐社会的构建中，某些社会关系和社会生活领域的和谐，并非都能适用法律形式，法律的作用范围既不能无限，也并非在任何问题上都可以适用。法律至上但并非万能。所以，和谐社会的构建，应当充分发挥其他行为规范的功能，处理好法治构建与其他规范系统功能发挥的关系。

首先，法治构建是和谐社会构建的核心。一方面，法律处于整个社会关系调整系统的核心地位，其他规范系统不得与法律的价值相违背；另一方面，法律以其强制力和权威性对其他行为规范进行整合，这种整合是有机整合和低压整合，范围涉及各种规范和各个领域。

其次，其他规范对和谐社会法治构建有促进和协力作用。对于法律不能和不便发挥作用的领域，其他规范系统应当充分发挥其调节功能。其中，道德对和谐社会法治构建的功能最为引人注意。因为和谐社会的构建应当强调一定的道德基础，法律与同时作为社会规则的道德必须保持相对的和谐性，与作为道德的主要表现形式的伦理习惯保持动态和谐。法律是最低限度的道德，任何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上有助于道德的完善和发展。所以，和谐社会的法治构建以私法构建为核心，和谐社会的私法构建与道德作用的发挥不仅不矛盾，而且还可以在一定程度上有助于道德规范系统的完善与发展，并在这一发展的基础上进一步促进社会和谐的私法构建。

这样一来，既可以体现法律调整的规范性、普适性与强制性等特质以及其对社会关系有效调节的支配地位，其他规范又可以弥补法律过于刚性的弊病，并在对法律柔化的基础上增强法律与社会公众之间的亲和力，提高法律实施的实效。

五、结语

十六届四中全会从提高党的执政能力的高度，对构建社会主义和谐社会的目标作出了回答。和谐社会的构建，必须坚持以人为本，以法治为中心，加强市民社会的持续培育，而这一切注定了私法在和谐社会法治构建中的基本法地位。应当坚持私法优位和权利本位。虽然公法在社会主义和谐社会中作用发挥更加直接，但相对于私法的价值，公法只是手段。私法既是和谐社会构建的形式，又是和谐社会构建的目的。要注意公法背后推动公法立法及其行使理性的私法动力。没有以完善的私法为基本行为规则、以私法精神为基本理念的成熟市民社会，政治权力往往会异化为私法权利的对立面，公法会成为当权者手中的残暴工具。和谐社会是私法构建的社会。私法在和谐社会构建中的作用和功能发挥，应当通过社会各系统的和谐加以实现。内部要素与外部机制和谐的私法系统，将以一种社会系统的整体协力共同推进中国社会主义和谐社会的构建。

于《河北法学》2006年第2期。

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