水资源市场进入管理论文

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一、在“水权与水市场”研究中不应自设禁区

在“水权与水市场”讨论中，许多同志认为，国有水资源的所有权是丝毫不能改变的，无论是何种情形下的水，其所有权都是国家的，不能进入市场，人们仅有使用权而已。

这点反映在许多同志的文章中。如江西省水利厅刘政民认为，在水资源国家所有的体制下，水权的中心问题只是水资源的使用权问题。讲建立水市场、水资源的交换或者交易，实际上是使用权的交易，不是所有权的交易[1]。学者胡鞍钢、王亚华认为，我国水资源实行国家所有……通常所说的水权实际上指的是水资源的使用权，或者说是用水权[2]。浙江省水利厅张金如认为，由于水资源国家所有的特定性，一般来说，水资源所有权是不能转让的。水权转让实质是转让水资源使用权及其派生的权属[3]。学者姜文来认为，水资源所有权永远属于国家或集体，这是法律强制的结果。所以，水资源市场中水资源所有权是不变的[4]。还可以举出许多，总之，表述不尽相同，意思大致一样，即认为水资源属国家所有，水的所有权都不能进入市场。

也正是在这自设的前提下，许多同志将眼光投放在水资源使用权上，要象设置土地使用权制度那样来建立水资源使用权制度，要将取水许可改为水资源使用权，就成了顺理成章自然不过的事。可是，在这过程中又忽略了国家已经在《民法通则》中将水资源的使用权从水资源所有权中分离出来成为水面（域）使用权这个事实，忽略了取水时水是动产，而在动产上不能设定使用权这条民法原理，而且这样的使用权理论也无法解释现实中取水者实际处分水的事实（现象），因此，就遇到了难以逾越的障碍。

然而，我们要问，这自设的前提成立吗？这是问题的症结所在。现实是：计划经济时代的国有观念束缚了人们的思想，影响了其对市场经济体制下产权制度变革和水权发育的感知，实际上这是人们画地为牢，自设禁区，自己禁锢了自己。

二、水资源的所有权能否向市场主体转移？

水资源属国家所有，水的所有权真的都不能进入市场吗？答案是否定的。我国的社会主义市场经济体制强烈呼唤着水的所有权进入市场，其不但需要水资源产权中的他项权利——水面（域）使用权的流转，更需要在水的所有权流转过程中，通过厂商、市场主体追求利益最大化，提高水资源的利用效率，实现资源的较优配置，而只要顺应客观需求在制度上稍作安排，水的所有权就可以进入市场。诚然，《民法通则》第八十一条中有“国家所有的矿藏、水流……不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让”的规定，但这规定指的是水流（即江河）不得转让，水流是整体概念，还包含有承载体——土地空间的成分，是从整体上说，法律并未规定水流（江河）中的水不得转让。由于自然界的水是可再生资源，因此水流（江河）不得转让，不等于说水也不得转让，也就是俗话说的，江河不能卖，不等于河水也不能卖，牛不能卖，不等于牛奶也不能卖，这二者是有根本区别的，应该容易理解。而且同一条规定中，对不得转让的矿藏，也有可由公有单位和公民开采的规定，单位和公民通过开采即可获得矿产品（后文有详细分析），显然，不得转让是指整体而言。当然，这规定也提醒我们取水的时候，必须保证江河不断流，这也是法律的要求。改革开放以来我国产权制度的变迁历史，尽管这过程缓慢，仍然在这方面向我们揭示了光明的前景。

其实，水资源中部分水的所有权在现实生活中已经千百次地实践着从国家向市场主体转移的过程，黄河沿岸农民取水浇地，水经农民的手“没了”的事实，无可辩驳地说明了这一点，而且人们也早就接受了商品水的事实。我们现在要做的不过是予以承认并加以理论化，在制度上明确而已。

什么是商品，某种意义上说，商品就是在市场中转移所有权的物品，所谓商品交换，实质上是商品所有权的交换。所有权不能转移、交换的是不能称为商品的，如我国的土地至今未被称为商品，尽管其使用权可以依法转让。承认了商品水，实质上就承认了水的所有权在市场中可以转让、流通的事实。一方面承认水的所有权可以转移、交换，另一方面又不敢面对水的所有权转移、交换的事实，硬要将使用权分离出来，让使用权去进入市场交换，这就是部分同志主张的实际状况，所以说，那些同志的主张实际上是自相矛盾的。董文虎文章中的这一段话：在水市场中水资源水权永远是国家的，不宜使用“买断”的做法，只有水工程的产权或水利工程所供之水的水权可以买断[5]，最明白不过地反映了这种矛盾状态。

按照目前的法律框架，农业集体经济组织所有的水库、水塘中的水的所有权属于集体，连同水库一起，从理论上说，要进入市场已无障碍，因法律并未禁止，产权也明晰，依照市场法则进行即可。水资源中的国有部分，进入市场的途径显得模糊些，需从制度上作出安排。在这个问题上，提请同志们将眼光稍稍放远一些，看一看同样是国有的矿产资源是如何成为企业的矿石、百姓家中的煤块，同样是国有的森林资源是如何成为各种市场主体手中的林木和木材，这之间的转化是如何实现的。常识告诉我们，企业、百姓、各种市场主体，他们对掌握在自己手中的矿石、煤块、林木和木材享有最终的处分权，即是有着实实在在的所有权的，绝不仅仅是只享有使用权。经过分析与研究，我们发现矿产、森林这两种资源的转化是通过二条不同的路径实现的，国家对这两种资源的产权流转设置了不同的制度。

1986年颁布的《民法通则》对我国的产权制度作了一些原则性的规定，对形态为不动产的国有资源如土地、森林、水面、矿藏等设定了使用权制度，从此便拉开了我国产权制度改革的序幕。虽则上演在中华大地上的这出波澜壮阔的剧目演绎得让人感到沉重，仍在艰难而又顽强地进行着。

先从矿产资源谈起。《矿产资源法》第三条规定：矿产资源属于国家所有。《民法通则》第八十一条规定：国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。

根据以上规定，全民所有制单位和集体所有制单位以及公民依照法定的程序可以取得矿产资源使用权，即采矿权，也有人称之为矿山使用权。这时候，权利主体得到的是矿产资源使用权（采矿权），不是矿产资源本身。尔后，矿产资源使用权（采矿权）权利主体行使使用权（采矿权），即开采矿山后得到矿产品，矿产品作为权利主体行使使用权（采矿权）后得到的收益，为权利主体所有而发生所有权的转移。这样，国有的矿产资源便通过矿产资源使用权（采矿权）权利主体行使使用权（采矿权）后获得收益而转化为权利主体所有的矿产品，由此进入了市场，继而经过市场交换，最后成为工厂里炼铁的矿石、百姓家烧饭的煤，完成了国有矿产资源中矿产品所有权向市场主体转移的过程，实现了国有矿产资源的价值。市场主体为此付出了向国家缴纳采矿权使用费、采矿权价款、资源税、矿产资源补偿费等代价。

国有水资源中部分水的所有权是否也可以参照上述方式向市场主体转移呢？《民法通则》第八十一条对国有水资源也设定了使用权制度，将水资源所有权中的水资源使用权分离出来成为水面（域）使用权。能不能把水的取得看成使用水面（域）的收益呢？由于使用水面（域）与水的取得之间没有上述行使采矿权与得到矿产品之间的那种必然的逻辑联系，而且取水与使用水面（域）之间存在极大的差异性，实际上是二类不同性质的用水，显然行不通，因此，国家又设置了取水许可制度，将使用水面（域）与取水这二类不同性质的用水区别处置。

目前，在推进水资源使用权制度的改革方面仍大有用武之地，我们对于水资源使用权的关注应该从这方面用心。水面（域）使用权，不但应该在《水法》中加以明确，还需要根据不同的使用方式对其加以扩展，将其扩展成水运权（包括航运权、竹木流放权）、渔业权（养殖权、捕捞权，《渔业法》已作规定）、水能权（发电权）等，并在此基础上参照土地使用权和土地承包经营权的流转制度制定上述权利和承包经营权的流转制度，以满足生产、生活需要，满足市场经济中产权流转的需要，发挥水资源的效益。2001年10月颁布的《中华人民共和国海域使用管理法》中关于海域使用权的规定与水面（域）使用权何其相似乃耳，对有关水面（域）使用权的立法来说，不啻是一个绝妙的参照体

至于取水方面，就需要考虑采取什么改革措施来实现国有水资源中部分水的所有权向市场主体转移的问题。国有森林资源最后转化为各种市场主体手中的林木和木材的事实，给我们提供了最好的样板。当然，我们还可作另一种设想，即是将取水作为水面（域）使用权的一种特殊表现形式，那么，行使水面（域）使用权（即取水）后得到的水作为行使使用权的收益为取水者所得，水的所有权也就从国家向取水者转移了，就如同采矿权权利主体行使采矿权后得到矿产品那样，水的所有权也就可以通过这样的途径进入市场。余下的问题是：把取水作为使用水面的特殊形式在理论上能否说通，能否作出正确、圆满的表述。如果真能作出完满解释的话，这倒不失为一种好的选择，有赖同志们开动脑筋，发挥智慧。不过，无论通过哪一种选择，最后实现的目的仍然是让水的所有权进入市场，尽量减少束缚，满足市场经济中产权流转的需要，并非如许多同志说的那样是使用权的交易。

三、国有水资源中部分水的所有权如何向市场主体转移？

《森林法》第三条规定：森林资源属于全民所有，由法律规定属于集体所有的除外。同样地，国家在《民法通则》第八十一条中对森林资源也设定了使用权制度。根据这条规定，全民所有制单位和集体所有制单位依法对国家所有的森林享有使用权，享有使用、收益的权利，负有管理、保护、合理利用的义务，森林的所有权仍属于国家；公民、集体依法享有对集体所有的或国家所有由集体使用的森林的承包经营权。现实中权利主体通过行使森林使用权而获得部分林木、木材的所有权应是题中应有之义，不过，从这规定本身，还看不出国有森林中的林木所有权如何向市场主体转移。

1998年修订《森林法》时，国家在产权制度改革方面迈出了极为关键的一步，尽管未在现行自然资源产权制度创新中引起轰动，但对其所昭示的方向和意义怎么评价都不为过。可以说，其开创了国有自然资源直接向市场主体转让的先河。

请看修改后的《森林法》第十五条规定：下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：

㈠用材林、经济林、薪炭林；

㈡用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；

㈢用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；

㈣国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。

依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。

除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让。

具体办法由国务院规定。

根据以上规定，国有的、集体的森林资源5类森林中的3类森林、林木和林地使用权，在不得将林地改为非林地的条件下可以依法转让（注意：这里规定的3类森林可以依法转让，显然指的是森林所有权的转让），也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件；与此同时，已经取得的林木采伐许可证也可以转让，转让的双方都必须遵守关于森林、林木采伐和更新造林的规定。

在这条规定里，法律并未对转让对象作出限制，这就明白无误地告诉我们，国有森林资源中3类森林的所有权可以向市场主体转移。这个事实以最权威的方式向人们证明“公有资源（或稀缺资源），其所有权和使用权必然是分离的”观点是错误的，同时也向人们证明了国有自然资源的所有权也并不是绝对不能进入市场。既然在国有森林资源中可以实现的事，为什么不能在国有的水资源中实现呢？答案显然是肯定的。因此，我们完全可以效仿《森林法》，顺应客观需求在《水法》中作出水资源中部份水体可以依法转让的规定，那么，许多问题就迎刃而解了。“三家村”说过一个故事：放下即实地。用来比喻，甚为贴切。

在具体操作中，可以与现行的取水许可制度结合共同运作。现实中，社会成员根据国家关于取水许可的规定，在取用着国家的水资源，消耗着国家的水资源，如灌溉、城市和乡镇供水、工业供水等行业，也就是在事实上处分着国家许可其取用的水——在这过程中分明存在着水的所有权的转移，只是国有水资源中的部分水的所有权是在哪个环节转移，成为市场主体的水的所有权，不明朗。从目前来看，似乎是缴交了水资源费、取水后，取水者就取得了水的所有权，取水者就可以占有、使用、收益和处分所取得的水了，因此，转让制度的设置就应该在这一环节考虑，使国家所有的水资源有偿成为取水者所有的水。

在水资源有偿转让方面，可参照国有矿产资源、森林资源有偿利用的收费（税）办法，确定水资源有偿转让的税、费制度。现行的水资源费制度存在着明显的缺陷，需对其作修正、完善工作，属何性质，应该明确，征收范围更应从全国统筹考虑。张范认为，《水法》规定水资源属于国家所有，而现行的水资源费是地方政府征收，不纳入中央收入，也就是说，水资源费不是水资源真正产权的价值补偿[6]。此说不无道理。

汪怒诚部长认为，资源水价是水价组成中最重要、最活跃的部分[7]。这个结论产生于水资源的可持续利用和社会公平原则的内在要求。为更好地体现这一点，可参考台湾地区水资源局“考量包括丰水期、枯水期等时间因素，北中南三地的地区因素，地面水和地下水的取水水源及公共给水、农业、工业、水力发电的用水标的等因素，配合不同水源的不同的外部成本，研拟出适当水权费率”的办法[8]，制定我国的水资源费率，因时、因地、因量而异征收，并根据地方财力确定中央、地方分成办法。关于水资源的法律制度，台湾地区与大陆不同，其在所谓《水利法》中直接规定了“水权”的定义，规定“水权”是指“依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权”，亦未设置水面（域）使用权制度，不过，其制订水权费率的办法值得借鉴。

四、结语

以上围绕着回答国有水资源中部分水的所有权能否进入市场的问题，对我国水资源产权制度（内容可参阅本人《试论我国的水资源产权制度》）中各项权利的市场准入和制度创新问题作了粗略的素描。这是在不突破现有法律框架情况下的难度较小、成本较低的举措。若要突破，另当别论。总的看来，集体所有的水体的转让已无障碍；国有的水资源的转让制度呼之欲出；国有水面（域）使用权及承包经营权有待扩展成水运权、渔业权、水能权等，其流转制度亦有待参照土地使用权的流转办法制定。由于我国的市场经济体制还处于转型期，水权的发育亦仅处于初级阶段，人们对它的认识尚为肤浅，因此，还有待每一位社会实践的参与者破除迷信，解放思想，探索社会主义市场经济条件下产权流转的规律，总结改革实践中发生、发现的新事物、新视角、新观点、新理论，并加以提升，以促进水利事业蓬勃向前发展，实现水资源的可持续利用和社会进步。

参考文献

[1]刘政民。树立水权与水市场新观念，推进城市水务一体化管理。中国水利报，2001-05-19(3)。

[2]胡鞍钢,王亚华。从东阳—义乌水权交易看我国水分配体制改革。中国水利，2001，（6）。

[3]张金如。对水权转让的几点思考。中国水利报，2001-04-21（3）。

[4]姜文来。水权与水市场初论水资源市场。见：水利部政策法规司。水权与水市场（资料选编），2001。

[5]董文虎。再析水权、水价、水市场。水利发展研究，2001，（6）。

[6]张范。从产权角度看水资源优化配置。中国水利，2001，（6）。

[7]汪恕诚。水权和水市场。中国水利报，2000-10-28（2）。

[8]李英正，张斐章，张雅婷。检视台湾地区农业用水之水权——以桃园水利会水权登记为例。台湾水利，2001，49（2）。