水利水电建筑施工的索赔研究

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索赔是承包人在合同实施过程中根据法律及合同规定,对并非由于自己的过错或疏忽,而属于应由发包人承担责任造成的实际损失或额外费用向工程师提出请求的要求,包括经济补偿和工期延长两种情况。

1施工索赔的客观必然性

水利水电土建工程,由于施工工期长、建设规模大、技术条件复杂、地下勘测情况的不确定性,气候条件、政策性变更、市场价格波动;工程设计会有考虑不周与实际情况不符;任何招标文件也会存在不同程度的差错或漏洞;对合同文件的理解也会存在一些分歧;发包人或监理人的现场指令等等,都可能导致承包人的实际成本超支,需要增加额外费用。因此,在不确定性风险的合同条件下,施工索赔在合同实施过程中是必然存在的。索赔的提出与处理是合同管理工作中的一项正常业务,对双方分担风险的合同而言,无论多么认真周密的合同前准备工作,无论多么规范的合同文件,无论多么优秀的合同管理,无论多么好的建设环境,所有这些都只能尽量减少索赔,并利于索赔事件发生后的处理,但绝不能根绝索赔。

随着水利水电建设市场管理的日趋完善,《招投标法》《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》等法规的颁发,合同管理越来越受到大家的重视,施工索赔是承包人维护自己正当合同利益的重要手段。当前水利水电工程项目均采用竞争性招标的方式来选取承包人,由于竞争性招标固有的激烈竞争性,承包人不得不以低报价中标。承包人为得到一项工程,所能报的最高价乃是其最有实力的竞争对手愿意承担该工程的最低价。所谓“中标靠低价,施工靠索赔”“工程施工和索赔是一个银币的两个面,相互依存”的说法是有一定道理的。

2索赔机会

索赔机会是客观存在的,如何发现和把握索赔机会,主要应从工程成本分析、计划进度分析及事件分析,并结合合同条款进行分析,以寻找索赔机会。

2.1工程成本分析

工程成本分析,需要有一个详细合理的工程预算及有效的会计核算体系,对成本差异进行分析,寻找索赔机会。工程预算是承包人根据招标文件、市场行情及自己的技术水平,结合施工组织设计及现场条件等而编制的工程估算,是工程成本控制的重要依据;会计核算是以货币为计量单位对施工经营活动全过程的记录;成本核算是会计核算的一个中心内容,通过核算可以对预算成本进行比较差异分析,发现索赔机会。

2.2计划进度分析

进度计划是根据招标文件要求,考虑到可能对工程产生影响的各种因素,并结合自己的管理水平编制的工程施工时间安排。合同双方都应受进度计划的约束,无论哪一方偏离计划,都要对因此给对方造成的损失给予补偿。而通过实际进度与计划进度的对比分析及记录检查,可以发现工期是否延误、加速、干扰和变更等,可以发现是什么原因造成、是谁的责任。

2.3事件分析

在施工过程中,必须注意因各种客观因素引起的重要事件,分析事件可能对工程造成的影响,发现潜在的索赔机会。

3引起施工索赔的原因

合同实施过程中,违约是由多方面、多原因引起的;但主要的可归为两类索赔:一是发包人违约理论,即因发包人或工程师代表违约而引起的损失,承包人有权提出费用或延长工期的索赔,通常称“损失索赔”;二是合同变更索赔,即根据合同条款的约定,承包人有资格为合同变更或追加工作取得额外费用补偿或延长工期,则可称“额外工作索赔”。由于设计变更、合同变更、国家政策性变动引起的施工索赔,相对而言,证据较充足、套用标准较明确,索赔成功率较高;而在施工索赔过程中比较复杂的是发包人违约及不利的现场条件引起的索赔,因为这方面的违约在合同中是无法确定的,一个有经验的承包人也无法预见的。

3.1发包人违约

发包人违约归纳起来主要为以下几种情况:①未按合同规定交付施工场地、提供施工道路、不具备施工条件;②未按合同规定提供所需水、电等至约定地点;③未按合同规定提供工程地质资料;④未及时办理各种证件、批件和临时用地等申报批准手续;⑤未及时组织进行施工图纸会审、设计交底;⑥没有妥善协调处理好施工现场周围政策处理和邻接建筑物、构筑物的保护、影响施工的顺利进行;⑦没有按合同规定提供应由发包人提供的材料等;⑧拖延合同规定的责任,如拖延隐蔽工程验收、拖延对承包人所提问题的答复、拖延图纸的批准,造成施工延误;⑨未按合同规定的时间和数量支付工程款;⑩发包人要求赶工;发包人提前使用部分永久工程。

3.2监理工程师的不当行为

监理工程师的不当行为表现为:①发错指令、通知有误;②未按合同规定及时向承包人提供指令、批准、图纸或未履行义务。

3.3设计或合同变更

设计或合同变更包括:①发包人对工程项目有新的要求;②工程性质、质量或类型发生变化;③设计图纸修改、单项工程量变化超过标书规定调整值;④施工现场条件与原来的招标文件资料有较大的不同;⑤由于产生新的施工技术、改变原设计、实施方案;⑥合同文件的缺陷。

3.4不可抗力事件

不可抗力事件是指:①自然灾害(如台风、暴雨、地震、洪水等)超过合同规定的认定的不可抗力;②物价大幅度上涨,造成材料价格,人工工资大幅度上涨;③国家的经济法律、法规,部门规章等进行修改和调整。

4索赔证据

在提出索赔前,必须要有足够的证据资料证明自己的索赔要求。一般工程师收到索赔报告后都会对承包人的报告提出一些质凝,要求承包人做出解释或出具进一步的证明材料。能否做出令人满意的解释或提供有说服力的证明材料,在很大程度上取决于承包人索赔前的资料准备及索赔人的经验水平。在提出索赔前,应该准备好与索赔相关的一切细节资料,以便在索赔报告中灵活运用,或在工程师要求时出示。虽然并非每一个细节资料都能用上,但资料准备越充分,索赔的成功率就越高。合同实施中需要保存的记录和文件是多种多样的。根据ISO9000质量体系文件,“说到的必须做到,做到的必须查到”的原则,每个工作人员都不应放过与自己有关事项不加以记录。这些原始资料对索赔来说都是极好的依据。索赔依据概括如下:①合同文本及附件,中标通知书,招标、投标文件;②具有标价的工程量清单、图纸、标准、规范及其他有关技术资料;③施工日记、各种纪要,双方往来函件,备忘录;④工程进度计划和具体施工进度安排;⑤施工现场的有关签证文件,施工记录和工程照片;⑥施工期气象资料;⑦工程检查验收报告和各种技术签字报告;⑧施工停电记录和证明;⑨投标阶段的调查情况,编标资料;⑩管方的物价、工资指数、国家的法律、法规部门规章等。

5索赔时机与技巧

索赔时机选择是否恰当,在很大程度上影响索赔的效益。随着工程的进展、时间的推移、现场条件与社会条件的变化、工程质量与设计的变更、双方履行其合同义务程度的不同等均已暴露出来;因此,必须根据工程的性质、发包人的心态有的放矢地提出索赔。就水利水电工程而言,如大江截流之前、下闸蓄水之前、度汛目标达到之前、土建移交安装之前等均是提出索赔的最佳时机,可起到事半功倍的效果。意识到存在潜在有索赔机会时,承包人要做的第一件事就是将有关情况及自己的索赔意向书面通知工程师;并及时收集各项资料、讨论编写索赔报告,28天内发出索赔通知;然后根据工程师的需要及时补充理由和证据。索赔报告的水平和质量直接关系索赔的成败,抓住事件的本质和关键,突出重点,证据充分,合理引用法规及合同条文,并且做到提供资料数据准确,是发包人和监理人认为是合情合理的。索赔报告的格式:①题目。关于×××事件的索赔。②事件。事件过程的详细描述。③理由。合同依据、合同的法律基础。④附录。各种索赔的证据。

6索赔实例

6.1发包人违约索赔

6.1.1未按合同规定提供施工道路、不具备施工条件

6.1.1.1施工期遇不利的对外交通条件

招标文件规定某市至工地距离117km为三级公路沥青路面,但从1996年10月至1997年9月,该水利枢纽工程的进场公路进行改建施工,狭窄的路面只能单车通行;迫使大型施工机械设备不能进场,在发包人的同意下,大平板运输车辆绕道泰顺行驶,每趟增加运距145km。理由:合同文件“请发包人、监理人现场察看”。费用:进场施工条件发生变更,补偿增加运输费用22万元。

6.1.1.2导流洞工程提供场地使用权的延误

合同规定该工程1996年12月1日正式开工,开工前发包人必须完成施工区域内的移民征地及政策处理工作,合同工期10个月。但由于征地移民工作涉及一些地方政策问题,工作难度大,经监理人核实发包人提供场地延误33天。理由:合同条款“未按时提供场地,给承包人延长工期的权力,或合同价格增加费用”。费用:由于导流洞工程是主体工程的控制性工程,延长工期将使工程截流关健节点的推迟。监理工程师认为窝工费用可以索赔,但工期不可延长,并要求承包人加速赶工,确保合同工期的实现。补偿198万元(其内容为主要施工设备的窝工费用,开挖过程中的超挖超填补偿,增加混凝土衬砌钢模台车费用,补偿洞内拉筋费用等)。

6.1.2没按合同规定提供应由发包人提供的设备

招标文件规定该工程有350万美元的亚行贷款用于购置关键施工机械设备,投标书中明确计划到工地时间为1998年1月。实际2台阿特拉斯液压钻和7台31t自卸汽车在1998年11月份抵达工地,其他设备到1999年11月到工地。理由:因受亚洲金融风波的影响以及亚行贷款使用手续繁锁等因素影响,施工设备推迟到1999年11月才运达工地,这时大坝填筑施工高锋已过。为确保工程进度,经发包人同意我局紧急租用部分施工设备,同时增购2台18t拖式搌动碾,确保了1999年大坝填筑保渡汛工期目标。如招标购置设备能够按时到达工地,我局完全不需要租用和重复购买上述设备,施工高峰期关键设备不能投入使用,失去了原来购买的意义和价值,而且使我局额外增加施工成本。根据招投标合同文件补偿。费用:租赁设备费与投标书相应设备一类费用的差价(如5m3液压挖掘机,租赁费为19.8万元/月,标书部92机械台班费定额相应的一类费用为955.60元/(台•班),折合月费用为955.6×21=2.01万元/月,应补租赁费用价差307.49万元(为19.8-2.01)万元/月×以补差月数);租用设备的进出场费61.8万元;重复购置的施工设备费52万元(如拖式振动碾);外汇风险由发包人承担,按1998年11月签署时的汇率支付;同时购买的施工设备要求用工程特殊技术装备费(500万元)还贷,以减少利息支付。

6.1.3发包人要求赶工

招标文件规定1998年5月至9月汛期大坝工程汛期不施工。由于该年受厄尔尼诺气候的影响,3月8日出现了历史罕见的超标洪水(Q=1100m3/s),施工围堰被冲出缺口,大坝基坑进水,工程进度受到较大的影响。如汛期不进行风险施工,工程进度将推迟一年。为确保工程的总进度要求,发包人提出要求赶工,汛期继续施工,风险由发包人承担。理由:施工条件发生了变更(水文资料、汛期施工记录、照片),增加投入的书面资料为证。费用:汛期施工难度增加费。如:趾板槽土层开挖施工效益降低、汛期基坑排水量增多排水措施费;为确保坝体填筑强度,增大运输吨位车辆,补偿设备价差(原标书4m3挖掘机装20t自卸车运2km单价为16.15元/m3,改为4m3挖掘机装32t自卸车运2km单价为22.90元/m3,单位体积增加费用6.75元/m3共20万m3计130万元);为确保厂房混凝土施工进度,抢回失去的工期,增加钢模板、钢管脚手架等投入80万元。

6.2设计或合同变更

6.2.1工程质量发生变化

6.2.1.1面板混凝为防裂混凝土

设计为提高面板混凝土的耐久性,对面板混凝土的抗渗标号从S8提高到S12、增加抗冻D100指标。理由:工程质量发生了变更。合同条款“因更改工程的质量使其单价变的不合适,承包人将其要求追加付款或调整单价通知工程师”。费用:混凝土级配预算量的测定;新增材料预算单价;混凝土抗冻抗渗试验费用(32500m3/1000m3/组×2500元/组=81250元;面板混凝土增加防裂剂、粉煤炭单价由中标时的211.61元/m3变更为310.61元/m3增加99元/m3,共约400万元。

6.2.1.2泄洪洞硅粉混凝为钢纤维混凝土

洞内高速水流区原采用C60硅粉混凝土,在实施阶段,设计将硅粉混凝土修改为新型的钢纤维硅粉混凝土,钢纤维硅粉混凝土是近年来新研制的一种高强度混凝土,目前大体积钢纤维硅粉混凝土仍处在试用阶段,施工工艺要求高。理由:工程质量发生了变更;合同条款“因更改工程的质量使其单价变的不合适,承包人将其要求追加付款或调整单价通知工程师”。费用:钢纤维硅粉混凝土配合比费用;钢纤维硅粉混凝土级配;钢纤维的预算价的变化;洞内混凝土衬砌规范允许20cm超填量的计入。

6.2.1.3引水洞要求掺高效外加剂混凝土

设计为进一步提高混凝土的耐久性,改善在工作性能,以补偿混凝土初期收缩作用,在混凝土中增加高效外加剂;同时增加混凝土抗渗指标S10。混凝土质量标准提高,改变原有的施工工艺,增加施工投入。理由:工程质量发生了变更。合同条款“因更改工程的质量使其单价变的不合适,承包人将其要求追加付款或调整单价通知工程师”。费用:配合比费用;外加剂预算单价(在厂家基础上加10%);重编预算单价时加洞内混凝土规范20cm的超填量×(1.15~1.38)的系数,如闸门井C25混凝土中标价为194.87元/m3,重编后闸门井C25S10混凝土单价为303.58元/m3。

6.2.2施工现场条件与原来的招标文件资料有较大的不同

6.2.2.1下游围堰防渗墙施工遇不良的地层条件不利的现场条件,是指一个有经验的承包人无法合理预见的不利自然条件和与图纸规范中所描述的条件有实质性不同的现场条件。招标文件提供的河床覆盖层勘测资料为砂砾石Q2层,但在实施混凝土防渗高喷墙施工过程中遇到的比较集中漂石、孤石,致使部分高喷孔不泛浆,虽采取了多种补强措施,但渗流量仍超过常规流量,约1500m3/h。因工期需要,采用强排措施确保施工。理由:合同条款“在施工过程中承包人遇不利现场条件,工程地质条件复杂,是一个有经验的承包人无法预见的”;现场地质资料、施工记录及照片。费用:漂石、孤石层高喷墙施工成本增加费;因地质条件差引起的围堰漏水量增加的施工排水费用补偿700万元(12寸水泵出水量为792m3/h×24h/天×利用率80%×30天/月×19个月×3台×0.27元/m3=702万元)。

6.2.2.2溢洪道开挖遇坚硬的岩石招标文件资料,石方开挖工程量为219.9m3,岩石抗压强度57.54~277.40MPa(Ⅶ~ⅩⅥ级)的范围值,投标时按现场情况为Ⅺ级岩石报价。根据实测情况及试验资料测定,岩石级别平均为ⅩⅣ级。现根据实测情况及试验资料测定:岩石级别为III~X级(60~120MPa)为31.80万m3、XI~XII级(120~160MPa)为51.05万m3、XIII~XIV级(160~200MPa)为32.81万m3、ⅩⅤ级(200MPa以上)为124万m3,平均岩石级别为ⅩⅣ级。岩石平均级别比投标书有明显的提高,因投标难以测定岩石级别,岩石级别和相应的数量是一个有经验的承包人在投标时难以预见的,实际施工消耗大大增加,造成严重亏损,要求补偿岩石级别差造成的消耗(Ⅺ提高至ⅩⅣ)1285万元理由:岩石级别是一个有经验的承包人在投标时难以预见的(证据为岩石抗压试验测定资料;现场设计人员岩石地质报告;岩石可钻性及可爆性的现场测定)。费用:岩石Ⅺ级中标价为28.71元/m3,调整岩石级别ⅩⅣ级后的预算单价为34.55元/m3,差价为5.85元/m3×219.9万m3=1280万元。

6.2.3新的施工技术改变了原设计、原实施方案

大坝基础处理采用新的施工技术磨细水泥灌浆:招标文件规定大坝帷幕灌浆采用常规的“普通硅酸盐水泥”,但在实施阶段,设计应用了新的施工技术,改用“磨细525号普通硅酸水泥”,该技术是近年来基础处理工程技术发展质的飞跃。岩石裂隙在常规水泥不能渗入的情况下,磨细水泥浆能够渗入更细小的岩石裂隙。采用磨细水泥与常规水泥灌浆相比较,施工工艺发生了变化,可灌性明显增大,工程质量明显提高。理由:合同条款“因工程质量变更使其单价变的不合适,承包人将其要加付款或调整单价或合价通知工程师”;磨细水泥与常规水泥相比灌入量增大及施工工艺发生变化。费用:帷幕灌浆中标单价为298.36元/m,其中钻孔167.71元/m,灌浆(吸水率0~0.02)130.65元/m。磨细水泥灌浆计费原则:钻孔定额单价不变167.71元/m,经现场双方实测平均计算吸浆量为普通水泥的2.93倍,灌浆时间为2.05倍,单价为材料费×2.93+人工、设备费等×2.05+钻孔167.71=517.71元/m,价差228.35元/m,共计450万元。

6.2.4合同文件的缺陷

坝体填筑技术规范与工程量清单不一致:趾板后60m坝基是建在深覆盖砂砾石层上(厚约22m),招标文件技术规范要求,对坝基底部保留的砂砾层必须进行找平、振动碾压等处理措施,但计量与支付中未作费用说明,工程量清单又缺项,招标文件技术规范与工程量清单不一致,合同文件缺陷。理由:坝基处理费用工程量清单缺项。费用:覆盖层基础处理推平、碾压等费用;覆盖层的工程量计算(厚度22m,计费按厚2m计碾压费用11万元);坝基覆盖层在坝体填筑后的自然沉降值,使坝体填筑量增加(目前为0.28m×55000m2=15400m3),按20元/m3共计30万元。发电厂房水上水下混凝土工程量的划分不明确:标书工程量清单中,厂房混凝土工程量划分为水下混凝土23500m3(单价为270元/m3),水上混凝土2950m3(单价为492元/m3水上水下价差222元/m3),计量与支付中未说明水下混凝土与水上混凝土的划分高程和部位。而一般厂房按尾水高程可分为最低尾水位、正常尾水位、设计洪水位与校核洪水位等(部颁定额厂房混凝土划分为上部结构混凝土、下部结构混凝土,且有明确的计量规定)。计量与支时发生了争议,工程量清单项目划分不规范,合同文件存在缺陷。理由:按正常尾水位高程计量。费用:厂房混凝土工程量划分为水下混凝土23500m3(单价为270元/m3),水上混凝土2950m3(单价为492元/m3,水上水下价差222元/m3)。调整后厂房混凝土工程量划分为水下混凝土18500m3,水上混凝土7950m3,水上水下价差222元/m3,共计增费111万元。

6.3不可抗力事件

6.3.1非汛期出现超标洪水

招标文件11月至4月,按10年一遇的洪水标准(Q=1100m3/s)设洪。但在1998年3月8日,上游出现罕见洪水,洪峰流量达到1200m3/s,至使上下游围堰部分冲毁,基坑进水,大坝工程泡在水中。自然灾害(如台风、暴雨、地震、洪水等)超过合同规定的认定的不可抗力。理由:合同条款“因不可抗力造成的工程、设备材料等损失由发包人承担”,枯水期遇罕见的超标洪水,属不可抗力。关键证据为洪水标准的测定认可。费用:洪水造成的直接损失;抢洪费用;窝工费用;恢复施工费用。

6.3.2物价大幅度上涨,造成材料价格

受国际原油大幅度上涨因素的影响,燃油市场价格不断上涨,原国家计委在2000年对柴油价格进行了7次上调,省价格局也均发文。理由:通用合同条款规定,法规更改对价格的影响,“物价调整的执行日期按国家通知执行之日算起”。关键证据为原国家计委、省物价局、石化公司等的国家政策性调整文件是否属法规更改的范畴。费用:按调价时间分段计算价差。

6.3.3国家的经济法律、法规,部门规章的修改和调整

人工预算工资的上涨:某工程在1997年5月招投标时,浙江省水利水电定额人工预算单价为14元/(工•日)。理由:1997年10月,“浙水政(1997)570号文”,对水利水电工程人工预算单价从14元/(工•日)调整为17元/(工•日),自1997年1月1日起执行,调整增加的直接费可计取间接费、计划利润和税金。合同文件:法规更改对价格的影响“按国家或浙江省正式通知调整”。费用:定额工日数的计算,人工预算单价价差是否可计取间接费、计划利润和税金(二者相差650万元)。

7加强合同管理与施工索赔的几点措施

7.1提高合同管理人员的素质

在知识经济时代,市场竞争最终是人才的竞争,企业的成败关键在人。由于水利水电工程合同标的的特殊性以及合同条款的不规范性,因此合同索赔人员必须具备工程技术和施工、预算和财务、法律和法规、公共关系等专业为一体的复合型人员,有丰富的合同实践经验、熟悉土建工程施工合同条款、具备较高的工程概预算专业知识、具的良好的公关能力。

7.2重视合同谈判,力求合同条款完整

合同贯穿工程建设者的全过程,施工索赔的主要依据是合同条款。在谈判前需研究对方的谈判策略,分析合同条款,对合同中有关的凝问进行澄清,对重大工程风险问题提出来与发包人协商;以修改不适当的条款,并形成书面资料,力求合同条款完整。

7.3加强计划与成本控制,健全合同管理程序

施工进度反映工程面貌,施工成本则反映企业的经营管理水平。通过对进度分析可获得索赔机会,搞好成本核算可使索赔费用计取更趋合理。重视施工索赔和商务索赔,建立相应的进度、成本、合同和索赔管理机构,明确各部门的责任,学会使用法律来保护企业的利益,并与发包人、设计、监理工程师建立良好的合作环境,促进工程目标的顺利实现。