浅谈食品罪主观罪过之认定

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一、问题的提出：生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的认定争议涉案人员谭某某负责

L市某调味品厂原料采购与成品销售，林某某负责生产。2016年5月，谭某某向他人购进“高级精制盐”24袋，并交代林某某用于生产调料。当月18日，林某某安排工人使用上述“高级精制盐”生产米粉汤料，后被L市某区食品药品监督管理局查获，并被当场扣押“高级精制盐”21袋，其中未开封11袋、开封10袋、剩余3袋未扣押。经清点，林某某使用该批“高级精制盐”生产米粉汤料半成品10桶，成品5袋（净重25kg）。经广西壮族自治区盐业产品质量监督检验站鉴定，该批“高级精制盐”为不合格产品；使用该批“高级精制盐”生产的螺蛳粉专用汤料半成品中未检出碘含量。2016年6月6日，经L市某公安分局立案侦查终结并移送L市某区检察院审查起诉，L市某区检察院认定无证据证实谭某某、林某某主观上“明知”销售的食盐是无碘盐，认为指控谭某某、林某某犯罪事实不清、证据不足，对谭某某、林某某做出不起诉决定。事实上，本案在认定涉案人员是否构成犯罪时存在较大争议。从案例涉案情况来看，本案行为人生产、销售不符合安全标准的食盐及米粉汤料的客观事实十分明确，主要争议在于涉案人员主观上对生产、销售不符合安全标准的食品是否明知，即涉案人员主观上是否存在故意。根据我国法律规定，生产、销售不符合安全标准的食品行为之主观罪过是认定构成犯罪的必备条件，这也是认定该案罪与非罪的关键。另外，是否要求涉案人员对购进的食盐主观上应履行注意的义务、并且要求注意到什么程度才无需负刑事责任，这个问题也是值得探讨的。

二、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的性质

生产、销售不符合安全标准的食品罪是指行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。根据我国法律规定，该罪的主观罪过是应当为故意，并且只能是间接故意，主观形态不包含直接故意。也就是说，行为人明知生产、销售的食品不符合安全标准仍进行生产、销售，行为人为了谋取利益，对其行为可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的后果持放任态度。为直观地阐述和论证，本文选择从罪与非罪、此罪与彼罪等方面进行比较，以说明生产、销售不符合安全标准的食品罪主观罪过的性质。（一）与一般生产销售不符合卫生标准的食品行为之比较。生产、销售不符合安全标准的食品罪与一般生产、销售不符合卫生标准的食品行为的主观方面存在不同。该罪的行为人是为了牟取利益，对生产、销售不符合安全标准的食品的行为持放任态度，即其主观是间接故意。而一般生产、销售不符合卫生标准的食品行为只要求行为人实施了生产、销售不符合卫生标准的食品的行为即为构成，主观上的故意、过失以及是否为了谋取利益等因素并不影响行为的构成，它属于行政违法和受行政处罚的违法行为范畴。（二）与生产销售有毒有害食品、伪劣产品犯罪行为之比较。通过比较发现，本罪与生产、销售有毒有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪三者的主观要件相同，即行为人实施生产、销售不符合安全标准的食品和生产、销售有毒有害食品以及生产销售伪劣产品的行为都是出于主观上的故意。（三）本罪与生产销售有毒有害食品罪之间的竞合关系。严格来说，生产销售有毒有害食品的行为都属于生产、销售不符合安全标准的食品行为，所不同的是行为人“明知”的具体内容不一样。生产、销售不符合安全标准的食品罪的行为人对实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为是明知的，并对这一行为持放任态度。生产、销售有毒有害食品的行为人则是故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品仍然进行销售。生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，其构成犯罪的条件除了行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为以外，还要足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患才成立。而生产、销售有毒有害食品罪是行为犯，只要求行为人故意实施了生产、销售有毒有害食品的行为即构罪。按照我国刑法规定，如果行为人的犯罪行为同时符合本罪与生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成要件时，应择一重罪而处之。（四）本罪与生产销售伪劣产品罪之间的竞合关系。实际上，生产销售不符合安全标准的食品行为都属于生产、销售伪劣产品的行为，所不同的是前者的犯罪对象是劣质食品；后者的犯罪对象范围更广，是指伪劣产品，而劣质食品可归属于伪劣产品。尽管两者主观上都是出于故意，但是两者行为人“明知”的内容是不同的：前者“明知”的内容是行为人生产、销售的是不符合安全标准的食品；后者“明知”的内容是行为人生产、销售的是在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或以不合格产品冒充合格产品。前者是危险犯，后者是结果犯，后者需满足生产、销售伪劣产品达到金额五万元以上才构成犯罪。如果同一行为既符合本罪的构罪要件，又符合生产、销售伪劣产品罪的构罪要件，则择一重罪而处之。

三、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过认定分歧的成因

（一）超出法律规范把过失纳入本罪的主观构成要件范畴。法学界和司法实务界一直对本罪的罪过形式存在争议，争论的主要焦点在于本罪的主观罪过是否包含过失。赞同者认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的后果，所持的是一种疏忽大意或者轻信能够避免的心理态度[1]，故认为该罪的主观罪过应该包含过失。之所以产生这一认识，主要是源于风险社会下食品安全犯罪罪过形式的认识和评价[2]，他们认为如果将罪名限定在主观故意，将不利于严厉打击食品安全犯罪以及消除食品安全犯罪的严重危害性，故主张过失也应属于本罪之主观罪过。但是，根据本罪法定的定义和属性，这一主张超越了法律规范的范畴，在司法实践上不宜认定本罪的主观罪过可以是过失，否则就有违罪行法定原则之嫌。（二）借用部分案件事实来推定行为人的主观故意有失偏颇。在司法实践中，遇到生产、销售不符合安全标准的食品的原料在采购、储存、运输等环节上无法证明案件当事人是否在主观上“明知”时，司法机关办案人员通常会根据部分案件事实、情节来推定行为人对实施生产、销售不符合安全标准食品的行为主观上是否“明知”。但是，根据无罪推定的原则，这种不注重案件事实和证据证成过程的推定经常会得出有失偏颇的结论。事实上，若行为人主观上并非出于故意，而办案人员仅以案件部分事实“推定”的方式来得出行为人具有主观故意的结论，就有可能属于有罪推定。同时，司法实践中也存在这样一种情况，即仅依据查清的“主犯”的部分犯罪事实，在不考虑片面帮助犯行为人是否处于“明知”情况下，就一律视为生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。比如，片面帮助犯是提供出租房的房主、提供物流服务的物流公司、提供资金的被借款人等，按照两高司法解释的规定，四种片面帮助犯以食品安全犯罪的共犯论处。但实践中，失误常常发生在认定“片面帮助犯”对行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为是否“明知”上，即通常不考虑“片面帮助犯”在提供“帮助行为”之前是否履行了注意义务，如出租房屋合同明确约定有租户不能从事非法生产、物流公司并不知情被寄送的食品是不符合安全标准的食品、被借款人对借款用途进行了明确规定等因素，这是导致司法实务工作者在办案中出现错误推定或者是认识错误的重要原因。（三）误把行为人需要注意的义务推定为具有主观故意。司法实践中，常常把行为人是否履行对生产、销售的食品具有的注意义务等同于其主观上的故意。食品安全关乎他人的生命健康权，食品生产经营者应当对其用于生产的食品原料或者生产销售的食品应尽注意义务。但是，这种注意义务并不当然能够认定行为人对生产销售不符合安全标准的食品的行为必然“明知”。实践中，经常出现办案人员不考虑行为人主观认知出于何种状态，只要是行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品行为，不考虑生产以后的产品是否被销售或进入流通领域，通通把行为人应对其生产的食品应具有的注意义务等同于“明知”，从而认定行为人主观上出于故意，这一推定显然是犯了“一刀切”的错误。（四）错把主观罪过形态认定为直接故意。如前所述，间接故意是本罪主观罪过认定的主观要件，且我国刑法把“足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患”作为本罪既遂的客观要件。但有学者却认为，行为人对其生产、销售不符合安全标准的食品的行为足以造成“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危害后果的罪过心理只能是故意，既可是直接故意，也可是间接故意，但不能为过失。事实上，“可能造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的后果持放任的态度”这一法定要件已明确该罪的主观罪过只能是间接故意，不包含直接故意。试想，如果行为人对生产、销售不符合安全标准的食品的行为之危害后果持希望其发生的态度，那么在对行为定性上就有可能因行为人主观故意内容的不同而构成其他罪名，如行为人为故意伤害、故意杀人、报复社会而故意生产、销售不符合安全标准的食品的行为就有可能因主观故意内容的不同，构成故意伤害罪、故意杀人罪、以其他危险方法危害公共安全罪等罪名。（五）司法机关在定罪量刑中过于依赖鉴定意见。在生产、销售不符合安全标准的食品罪的主客观构罪要件中，除了要求行为人主观上是间接故意的主观要件外，还要求客观上行为人实施的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才构成犯罪。根据法律规定，侦查机关在查获行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为后，通常需要将查获的疑似不符合卫生标准的食品或食品原材料送去检验，这是依据最高检、公安部《有关公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》所作出的要求，即对查获行为人生产、销售不符合卫生标准的食品，要委托省级以上的卫生行政部门确定的机构进行鉴定，如果发现查获的食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌；含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的其他污染物的这两种情形、有可能涉嫌犯罪的，才由公安机关进行立案侦查。但实践中，也会出现行为人用不符合卫生标准的食品原料，如霉变生虫的食品原材料等加工成食品进行销售，并且加工后的食品经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定后得出的结论是合格食品的情形。在此情况下，检察机关在起诉此类食品案件时往往无法提供支持公诉主张的鉴定意见，而法院此时往往会根据惯例，因检察机关未能出具省级以上卫生行政部门指定的鉴定机构的鉴定意见材料而不支持检察机关的指控行为，从而错误地作出无罪判决。法院在实践中过于机械地适用解释规定，完全依赖相关部门的鉴定意见定案，如同法院不能直接根据交警部门的事故责任认定书认定交通肇事罪一样[3]，容易造成放纵犯罪的后果，不利于确保食品安全。

四、生产销售不符合安全标准的食品罪主观罪过认定的建议

上述主观罪过认识上出现的偏差或认识上的误区，会导致司法实践中错误地推定行为人的主观故意，有违罪行法定原则，也有可能令司法机关犯下有罪推定的失误。为此，笔者在我国现行法律以及主客观案件事实的基础上，提出几点关于生产、销售不符合安全标准的食品罪主观罪过合理认定的意见和建议。（一）严格遵循罪行法定原则。在我国，刑法理论界早已明确“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，这是罪行法定原则最基本的理解。在司法实践中，我们必须明确本罪的主观罪过是间接故意形态，对行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为主观罪过之判定应涵摄对基本犯故意之判定，其核心是判定行为人对生产、销售不符合安全标准的食品的行为持放任态度，即不希望严重危害后果的发生，但却是为了达到牟取利益的目的而放任行为的发生。并且，本罪的成立并不要求行为人对产生危害结果的预见性。因此，本罪的主观罪过应排除过失，否则就有可能造成刑事打击扩大化。但值得注意的是，我国刑法对涉及食品安全的过失犯罪并非没有规定，如食品安全监管渎职罪，此罪的主观要件即为过失。此外，还要注意本罪的主观罪过不能是直接故意。我国刑法对本罪的定义是要求行为人实施行为完毕后，还要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的后果才构成犯罪，显然是对本罪的成立进行了限制，即行为人如果是出于生产、销售不符合安全标准的食品的主观目的是出于直接故意，并希望严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患等严重后果发生，或者是为了故意伤害、故意杀人、报复社会的，就要以行为人主观故意内容的不同而构成其他不同性质的犯罪。（二）遵循犯罪构成要件的主客观相统一原则。犯罪的主观要件和客观要件是相辅相成的统一关系。本罪行为人出于主观上的故意实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为，并对这一行为出于放任的心态，即主观上具备了犯罪故意。但是，还要考虑客观上行为人生产的是一般的危害性食品还是掺入了有毒、有害的非食品原料的食品，或者食品原料的来源本身就是不符合安全标准的食品原料，或者食品原料本身就含有有毒有害的物质等要素。同时，本罪行为人“明知”生产、销售的是不符合安全标准的食品却仍然进行生产，这里“明知”的形态是故意。但我们还要进一步明确行为人对足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的后果是出于一种放任的态度，即必须明确本罪的主观故意是间接故意，这也是法律规定的本罪内容和主客观相统一的犯罪构成要件明确的。因此，在认定本罪时必须严格遵循主客观相统一的原则，切不可仅用部分案件事实来推定行为人的主观故意，也不能只依据行为人主观上的故意而忽略案件客观事实，而是必须在遵循犯罪构成要件的主客观相统一的基础上，依据法律规定进行判断，否则就难以做出准确的判决。（三）充分考虑行为的严重社会危害性。虽然本罪行为人的主观罪过是间接故意，但本罪是否成立还需要考虑行为导致的严重社会危害后果。事实上，本罪的成立要求行为人具备主观上的间接故意，还要求实施的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才能成立犯罪，这一要求可以是预期也可以是已经发生了严重的社会后果，即本罪属于危险犯。因此，必须充分考虑行为人实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为所产生严重社会危害后果作为定罪量刑的重要依据。在司法实践中，若本罪行为人实施的行为造成的危害后果符合两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、第三、第四条有关规定情形的，应适用该法规定的“对人体健康造成严重危害”“其他严重情节”“后果特别严重”的犯罪情节科以刑罚。否则，不充分考虑犯罪行为造成的严重社会危害性作为定罪量刑的根据，就会出现犯罪情节轻微、不认为是犯罪或者无罪的现象出现，不利于惩治危害食品安全犯罪。（四）推定行为人的主观罪过要遵循法律逻辑。要查明生产销售不符合安全标准的食品罪的主观罪过是否故意，主要是要查清行为人对实施生产销售不符合安全标准的食品的行为是否“明知”。司法实践中，办案人员通常是依赖行为人的口供。一般情况下，行为人是不会主动承认其对实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为是“明知”的。笔者认为，要破解行为人主观上是否为故意这一难题，必须遵循“以事实为依据、以法律为准绳”原则，在查清全部案件事实的基础上，结合行为人实施的购进食品原料是否明显低于市场价、食品原料或成品食品的货源渠道是否合法、行为人是否在受到有关部门查禁或被处罚的情况下仍继续生产以及行为人对食品认知度或行为人的文化、专业素质等因素进行全面审查、综合判断，完全能够实现依法查明行为人的主观罪过的心理活动和认知状态。尤其需要强调的是，切不可以仅仅依赖行为人模棱两可的供述或相互有矛盾的证词或部分案件事实来推定行为人主观上的“明知”，否则就会导致严重的逻辑推断错误。（五）严格鉴别共犯问题。生产销售不符合安全标准的食品行为的共同犯罪，是指两个以上主体共同实施生产销售不符合安全标准的食品的行为，通常要求主体之间要有共同的意思联络。但是，在生产、销售不符合安全标准的食品犯罪中还涉及“片面帮助行为是否构成共犯”的问题，这一直是司法实务中的一个难点。在我国的刑法规定中，虽有个别条款将片面帮助犯认定为共同犯罪，但这只是一种例外性规定，不具有普遍意义，也就是说，我国司法实务界一般情况下是不把片面帮助犯视为共犯的。但为了惩处危害食品安全的犯罪行为，最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定了在四种情形下片面帮助犯也按共犯论处，即片面帮助犯对行为人生产、销售不符合安全标准的食品的行为是“明知”的情况下，为行为人实施犯罪提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件，提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品，提供广告等宣传的，均以本罪论处。因此，只要片面帮助犯明知自己的行为有助于本罪行为人实施犯罪行为而故意提供帮助，并且这种帮助客观上促进他人犯罪实施的，属于上述四种情形的就以共犯论处[4]。而如果是这四种情形以外的帮助行为，就要从提供这种帮助行为是否符合犯罪构成的主客观要件以及所发生的社会危害性进行考量，切不可随意把片面帮助犯一律以共犯论处。

[参考文献]

[1]李良富.生产、销售不符合安全生产标准的食品罪主观罪过问题之研究[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2013（5）：80.

[2]杜杨.食品安全犯罪罪过形式探析———以风险社会为视角[J].安徽警官职业学院学报，2014（6）：40.

[3]陈洪兵.重新诠释生产、销售不符合安全标准的食品罪[J].东北大学学报（社会科学版），2012（4）：351-356.

[4]白海娟.论共同犯罪理论的网络异化[J].广西警察学院学报，2018（4）：23.

作者:李桂华 杨春艳 李华文 单位:柳州市检察院