论公用事业特许经营的正当性

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一、理论溯源

（一）民营化与特许经营制度

特许经营区别于其他民营化手段之处：第一，政府主导的市场选择机制。特许经营的主体是政府与私营经济主体，由私营经济主体代替政府完成公共服务的职能。因此为了保障公共利益，政府应该参与到选择合格主体的过程中，以防止一般的市场竞争中，拥有一定资金实力的竞争者，利用价格优势排除其他竞争者，而达到垄断的效果。第二，有明确的使用范围。并不是所有的公用事业都能适用特许经营。例如涉及国家命脉，军事机密的产业就不适宜特许经营。第三，盈利模式。特许经营的企业在建造基础设施以及运营的资金来源，不是由政府承担，而是通过自身的运营来支付。而所得的收益也是应由企业自己管理，政府不宜插手。

（二）特许合同的优越性

特许合同作为特许制度的载体，是其核心内容。上文中提到在法国的公务特许理论中，公务特许合同的性质属于行政合同。其中的优势在于：第一，扩大行政参与，实现行政民主化。在特许合同中，对行政目标实现方式以及内容的选择，由行政机关和被特许人协商确定，并将被特许人的同意与否作为特许合同能否发生法律效力的条件。这就使特许合同最大限度地加入了被特许人的意见，极大地保护了被特许人的权益。特许经营最终的收益人是民众，由于以前的公共服务是政府行为，民众往往只能承受结果，而并不能参与到过程中，利用合同的形式就能扩大民众的监督权，由最终的受益人来监督实施过程。第二，弥补立法的不足。我国的公用事业特许经营是借鉴于国外的成功经验，往往实践是走在理论之前，立法滞后；而且立法周期相对繁琐，不能很好地应对公用事业的不同的情况需求。通过缔结特许合同是方式，能够在法律没有规定或者规定不清的领域与被特许人通过合意形成，达到所预期的完成目的。第三，简化纠纷处理和法律救济。在特许合同中，双方当事人对彼此的权利义务明确约定，在一定程度上能防止纷争的发生，也能防止政府以命令的方式无理要求被特许人。即使发生了纠纷，也能简单地处理，避免由于双方地位不平等所带来的诉讼难的问题。

二、公用事业特许经营制度在我国的实践

自20世纪80年代以来，基于对国家垄断经营造成的质量低劣、绩效不佳等严重问题的深刻反思，公用事业领域开始了声势浩大的民营化浪潮。其中，特许经营制度更成为公用事业市场化改革进程中所广泛运用的方式。我国大陆的特许经营的兴起20世纪90年代初期。公用事业的发展基本可以分为三个阶段。

（一）第一阶段：公用事业特许经营“试行期”（1995-2001年）这个阶段，城市供水方面从1990年的382.3亿立方米增长到2000年的469.0亿立方米，用水普及率从48%增长到63.9%。天然气供应量增长17.9亿立方米，供气管道的长度2000年是1995年的2倍。⑤但是，这个阶段我国的特许经营制度处在“试水”的初期，多数制度都是完全借鉴于国外，虽然在形式上改变了政府单一垄断的问题，但是仍存在自身问题，首先政府仅将特许经营制度作为一种引资的手段，来解决财政的窘困状态，而没有真正发挥特许经营制度增加竞争，激活市场的功能；其次，政府将引资的主体局限于外资，没有关注到国内的竞争者，影响了竞争积极性；最主要的，由于制度是借鉴国外，没有考虑中国的实际国情，并且在法律制度保障上也不完善。这一阶段，我国政府已经意识到特许制度的重要性，但是使用的效果并不能令人十分满意。

（二）第二阶段：公用事业特许经营“快速发展期”（2002-2008年）这个阶段，公用事业的发展成“井喷”状态，各项数据都是成倍的增长，天然气供应量从2000年的82.1亿立方米到2010年的487.6亿立方米，涨幅达到将近5倍。用水普及率也达到了96.7%；道路长度增长率达到87.75%，排水管道长度增长率达到1.6倍；绿地面积翻了2.4倍，公园面积翻了3.1倍，人均公园绿地面积达到11.2平方米。⑥这样喜人的成绩表明特许经营制度在我国公用事业领域正式确立。这一时期，特许经营事业的快速发展基于经济发展情势，改革开放的不断深入和入世的体制转变带来的压力，为公用事业特许经营的发展提供了一个更为开放、自由的平台。在特许经营事业快速发展的同时，针对特许经营实践中涉及问题的对策性回应增多，使特许经营制度有了制度的保障。政府通过对前一阶段的反思，结合中国的国情，了解到服务型政府的理念，要求政府改变过去“管理者”的身份转变为“服务者”的身份，在此理念下政府对特许事业的要求，不应该单纯的追求经济效益的提高，而是多考虑为大众提供更好的公共服务。

（三）第三阶段：公用事业特许经营“调整期”（2009年至今）2009年5月19日，国务院批转发展改革委《关于2009年深化经济体制改革工作意见的通知》，说明我国公用事业特许经营发展进入了“调整期”。由于受到世界金融危机的影响，这个阶段各项数据变化趋势放缓，多是以小幅增长为主。发展改革委《关于2009年深化经济体制改革工作意见的通知》，强调深化垄断行业改革，拓宽民间投资的领域和渠道，并明确要求扩大市政行业的特许经营范围。2010年5月13日，国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，进一步解除民间投资的制度和政策障碍。基础产业和基础设施领域、市政公用事业是鼓励和引导的重点领域，而特许经营制度则是政策中推崇的运营制度。⑦

三、公用事业特许经营正当性补充

公用事业特许经营制度不光是提高生产效率，更重要的是要保障每个公民都能享受到公共服务。随着公用事业特许经营的发展，在促进经济发展，提高公用事业效率方面的进步是有目共睹的。但是由此导致的价格上涨，也是低收入人群所难以承受的。究其原因，可能有以下几点：第一，政府的公益保护理念缺失。公用事业有着自身的行业特点，社会需求稳定，竞争压力小，初期投入较大，但相应回报也很大。这就使公用事业成了多数竞争者眼中的“肥肉”，企业会千方百计地向政府寻租，以获得经营权利。自然政府部门和官员在分配社会资源的时候有了以权谋私的想法。这就从源头上使特许经营制度远离了它的初衷。第二，价格构成回归真实。在以前政府提供公共服务的时期，政府大多会以低于成本价向公众提供服务，差额部分由政府财政补贴，而自从特许经营后，企业在提供服务时的价格就成了成本加利润。这就造成了价格上升的现象。第三，企业的盈利性。一旦私营企业获得了特许经营权，它就丧失了降低成本提供服务的动力，相反，它会主动提高成本来提供优质服务，来扩大它的盈利能力，但是由此带来的价格上涨导致低收入家庭不能享受应有的公共服务。如何能够维护公共利益，有以下解决方法：第一，完善立法，建立独立监管体系。从立法层面上，建立完善的法律框架，改变各地区自行立法杂乱无章的状态，减少问题发生后“补丁式”的立法模式。建立独立的监管机构，维持监管者的自主性，独立执行监管政策，防止受到利益相关人的干扰。第二，建立和完善亲贫规制。亲贫规制是规制机构针对于社会弱势群体而专门制定的，使其以能够支付的价格来享受服务的一种特殊规制，其目的就是通过多样化的价格体系、价格结构以及灵活的价格与质量组合，提供低收入者有能力享用得起的公用事业产品和服务。它是由普遍服务制度、价格和质量规制以及补贴机制三部分组成，缺一不可。其中，普遍服务是基础，灵活的价格规制和多样性的质量标准是关键，补贴机制是保障。⑧笔者认为要使低收入家庭能够消费公用事业提供的产品和服务，效果最明显的措施是增加他们的支付能力来实现，而增加支付能力的办法可以是给这些消费者补贴。例如，设定一个享受公共服务的最低保障基准，在此基准以下的公共服务的使用费用，对低收入家庭实行适当的减免。第三，拓展参与方式，提高公民监督。公用事业特许经营本质上是为了保障公共利益，提供高效服务。只有公民的广泛参与才能表达民意，对特许经营的发展起到推动作用。拓展公民参与的方式有听证制度和谈判协商制度，听证制度要增加透明性和公开性，特别是在市场准入阶段，政府在选择经营主体时，应该充分听取公民意见，才能保证所选主体的合理性。以往签订特许经营制度，只有政府与私营经营者之间谈判，而真正接受服务的公民没有发表意见的机会，难免会损害公民利益。因此，应该加强公民在谈判协商制度中的地位，来实现公共利益。

本文作者：周立峰工作单位：河海大学