虚假广告法律问题

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一、从一个案例说起

某开发商一条广告，称其开发的××花园商品房拥有3000平米的中心花园及网球场。当购房者入住后发现，广告中的3000平米的中心花园变成了现实的几百平米，而广告平面图中的网球场，现实中却是个臭水潭。购房者群起向法院提起诉讼，要求开发商承担违约责任。在案件审理中，开发商针对购房者的诉讼请求提出了三点答辩意见：第一，售楼广告不是向特定的人发出的，不具备一般邀约的特点。第二，售楼广告并未对售房具体内容作出具体约定。第三，双方没有明确将广告内容写进合同。因此售楼广告不具有约束力，开发商不需要承担违约责任。①

这一案例是一起典型的因商品房销售中的虚假广告引起纠纷的案件。广告是市场营销的重要一环，广告的导向作用在这一领域表现得尤其明显。因此广告在商品房销售市场拥有巨大的影响力。最高人民法院相关人员就商品房买卖纠纷使用法律司法解释答记者问时就透露：目前，90%以上的商品房是通过宣传广告进行促销的[1]。正因为广告在商品房销售市场这样巨大的作用，导致在商品房销售中虚假广告层出不穷。

二、商品房虚假广告的含义及形式

商品房销售虚假广告，是指房地产开发商为了销售其所开发的商品房，通过一定的媒介和形式，采用不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传来直接或间接地介绍自己所开发的商品房的商业广告。商品房销售广告是一种广义上的广告，包括媒体广告、招贴广告、售楼书、开发商在现场制作的广告牌以及通过样板房来进行的销售宣传。其中媒体广告包括纸质媒体，如报刊杂志等主要以文字或图像形式的印刷广告；包括广播电视媒体，如广播台、电视台以视听音像形式的广告；还包括网络媒体。随着计算机技术的飞速发展，网络走进千家万户，通过网络媒体来对商品进行宣传受到越来越多的开发商的青睐。

三、商品房虚假广告的内容

(一)商品房环境的虚假广告

环境包括自然环境和生活环境。前者如小区的生态状况，房屋的采光、朝向，小区的绿化率等因素。后者既包括商品房区域内的环境，如小区内的商场、医院、学校、餐饮、娱乐等配套设施等；还包括商品房区域外的环境，如交通、通讯、购物、教育、医疗等诸多因素。开发商经常在环境问题上大做文章，进行虚假宣传。

(二)商品房配备设施的虚假广告

商品房的配备设施是指与商品房的使用功能相关的各种设施，包括室内配备设施，如供水、供暖、供气、煤气管道，电视网络线路等；还包括公共配备设施，如走廊、电梯、停车场、健身房、休闲广场等。开发商在配备设施方面的虚假广告宣传主要表现在：在广告中对配备设施作出承诺，但实际上没有实现这种承诺，或者虽然实现了承诺的项目，但是质量很低。如配备24小时保安巡逻，实际上只是在传达室配备了一个看门人。

(三)向购房者提供某些优惠或附带赠送礼品方面的虚假广告

在商品房销售过程中，开发商往往在广告中明确表示给予特定的购房优惠，如价格优惠、数量优惠或者提供赠品等。这类广告的问题主要表现在：购房的优惠条件不明确，附赠的礼品等常常以“超级大礼包”等词语模糊表述，并不能使购房者清楚预见购房行为所能带来的明确收益。

(四)面积和价格方面的虚假广告

大多数的购房者对房屋的面积和价格都非常的关注。开发商正是在这里看到了虚假广告的商机。很多开发商在商品房销售广告中承诺给购房者“价格大优惠”“面积大赠送”等，实际上购房者不但没有得到面积和价格方面的优惠，反而连合同中规定的住房面积都没有达到。

四、虚假广告的认定

国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》指出:“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用，所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。”如果出卖人故意进行虚假宣传，该虚假宣传使购买者陷入一种错误认识，并基于该错误认识进行了购买，那么出卖者的行为就构成民事欺诈。

五、商品房销售广告的法律性质分析

一直以来人们对商品房销售广告的法律性质就存在着邀约邀请和邀约两种界定，二者有着明显的不同。邀约邀请，是指一方邀请他人向自己发出邀约的意思表示。③邀约邀请人不需要受邀约邀请的约束。而邀约是指一方当事人以订立合同为目的而发出的，由相对人受领的意思表示。②邀约的内容明确具体，经受邀约人同意邀约人就要受该邀约的约束。因此对商品房销售广告的不同的界定结果将导致开发商对虚假广告承担不同的法律责任。

(一)属于邀约邀请性质的商品房销售广告

《合同法》第15条第1款规定：“……寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请”。由此可见，商品房销售广告原则上是邀约邀请，邀约邀请的内容是模糊的，不具体的，不是法律行为，这种情况下，商品房销售广告中开发商所作的允诺不能作为商品房买卖合同的条款。例如，开发商打出这样的广告：“环境优美，交通便利。”这样的广告宣传由于不具有具体明确性，不是邀约，而是邀约邀请。即使开发商最后提供的商品房环境不优美，交通不便利，开发商也不需要为虚假广告承担违约责任。

(二)属于邀约性质的商品房销售广告

《合同法》第15第2款规定:“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”具体什么样的商业广告才能视为要约呢？根据《合同法》第14条的规定：第一，内容具体明确。第二，表示经受邀约人同意要约人即受该意思表示约束。符合上述两条规定的商业广告是邀约。另外《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条作了更为详细的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据这一条，认定商品房销售广告是邀约要满足三个条件：第一，出卖人对房屋和相关设施所做的允诺必须具体明确。这里的说明和允诺就是出卖人对商品房所作的任何一种形式的广告宣传。例如：本文开篇所引述的案例中，开发商在广告中承诺说小区有3000多平方米的中心花园，这样的说明和允诺就是具体明确的。当然对于一些不涉及数据的允诺和说明，何为具体，不同的法官可能有不同的理解，这就有可能造成不同的法院对相同性质的案件有不同的判决结果。第二，该说明和允诺针对的是商品房开发规划范围内的房屋及相关设施。这里强调允诺和说明针对的对象是商品房买卖中的实质性重要内容，即房屋和相关设施。相关设施是指商品房的基础设施和相关配套设施。包括供暖、供电、供水、小区景观、停车场等。第三，该允诺和说明对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。对“商品房买卖合同的订立”“房屋价格”究竟有多大影响才是“重大影响”？《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释对这一问题缺乏一个客观的判断标准，具有很大的主观性。例如，有人认为重大影响是指订立或者不订立合同，而有人认为，对订立合同时间的影响也是重大影响。司法实践中，这一规定的可操作性不强。

六、虚假广告的民事责任

(一)对邀约邀请性质的虚假广告的民事责任承担

笔者在前文已经论述，当商品房销售广告的性质是邀约邀请时，开发商不需要为虚假广告承担违约责任。但是不承担违约责任并不代表不承担任何责任。事实上，由于受诚实信用原则的约束，当开发商的虚假广告导致商品房买卖合同不成立，被撤销或者无效，同时造成商品房购买者信赖利益的损失时，开发商要为此负上缔约过失责任。缔约过失责任是指在缔结合同过程中，一方当事人过失的违反诚实信用义务，导致合同不成立，被确认无效或者被撤销，致使他方当事人遭受损害而应付的赔偿责任。③缔约过失责任是对信赖利益进行保护的一项重要制度。信赖利益的损失包括直接损失，如购买者为购置商品房而做出的一些必要的花费；也包括间接的损失，如购买者丧失了与其他开发商订立合同的机会所造成的损失。

(二)对邀约性质的虚假广告的民事责任承担

当商品房销售广告构成邀约时，开发商要受该邀约的约束。此时，出卖人可能承担以下几种民事责任：

第一，开发商承担违约责任。

违约责任是指一方当事人不履行或不完全履行根据合同应负有的义务时，所承担的不利后果。③笔者在前文已经充分论述了商品房销售广告何种情况下构成邀约，对于构成邀约的商品房销售广告，即使广告内容没有列入合同条款，只要买卖合同依然有效，购买者向出卖人主张违约责任的，法院都会支持。

第二，开发商承担缔约过失责任。

商品房销售广告虽然构成了邀约，但是这一虚假的广告导致出卖人和买受人之间的买卖合同不成立，被确认无效或者被撤销，这时承担违约责任的基础（有效的合同）就不存在了，不能要求开发商承担违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。

第三，开发商承担惩罚性赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了适用惩罚性赔偿责任制度的五种情形：(1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；(3)出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(4)出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(5)出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。有上述五种情形之一，开发商仍然进行虚假宣传或隐瞒真实情况，致使合同目的不能实现时，购买者可要求开发商承担惩罚性赔偿责任。

参考文献：

[1]黄松有.最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问[N].人民法院报，2003-04-29.

[2]温万名.对商品房预售广告的法律问题研究[J].经济与法，2008，(10).

[3]肖荣盛.论商品房销售广告的法律规制[M].