瑕疵证据在行政诉讼的采信规则

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【摘要】一些因取证方式或者取证程序轻微违法而获得的证据并非没有证明力，也不能在行政诉讼中完全认定为非法证据予以排除。通过一定形式的补正规则与合理解释说明，可以对此类瑕疵证据进行证据的“三性”论证，从而使其在行政诉讼中被采信。瑕疵证据在行政诉讼中的采信规则可以从立法，执法，司法三个层面进行理论思考与制度架构。

【关键词】瑕疵证据；程序违法；证据效力；行政诉讼

简介：杜月笙（1994-），男，汉族，江案情证据焦点回顾：在某税务查处行政案中，原告质疑检查人员在稽查笔录和工作底稿上的签名非本人所签，涉嫌证据造假，因而不能作为证据使用。法院面对此争议，根据执法人员证词及结合上述证据材料，认定国税稽查五局检查人员对原告开展的税务检查工作手续齐备、调查中形成的相关笔录和工作底稿均系调查当日形成，内容亦经原告员工确认。虽确实存在到场检查人员现场互相授意代为在调查笔录和工作底稿上签名的不规范做法，但该行政瑕疵尚不足以否定上述证据材料的真实性与证明效力。在行政判决中，法官对于该系争证据进行了最终效力认定。

一、问题的提出

在司法实践中，被告为了自己的利益，往往会紧抓行政机关的程序瑕疵不舍，对该证据的合法性提起质疑。但是法官并没有将所有因行政机关违反法定程序而获得的证据判定为非法证据而予以排除。法官这样的裁判与说理过程往往给相对人以枉法裁判的口实，从而有损司法公正与司法正义。那么，在缺乏相关法律规范和司法解释的前提下，因行政机关在取证过程中不规范的取证手段或者是轻微违法而获得的证据是否应该严格遵循程序正义原则认定为无效，亦或是能够通过其他方式进行证据补正，从而实现案件程序与实质的双重正义，笔者更加赞同后一种观点。

二、瑕疵证据的特征

瑕疵证据的“瑕疵”含义从字面可以理解为不完整，无法与合法证据进行完美契合，那么瑕疵证据自身又存在哪些与其他证据不同的形式或是实质特征，可以从以下几个方面进行分析。第一，取得程序的违法性。瑕疵证据在取得程序中是不符合法律规范的要求的，行政机关工作人员在执法过程中因为取证手段或者方式的不规范而违反法律的规定。形式合法性的缺失是很多学者将瑕疵证据严格归类于非法证据的主要原因。那么，是否可以仅仅因为取得形式的不合法而忽略瑕疵证据存在的其他价值，并且直接否定其在法官办案过程中对案件事实分析把握的证据链要求？笔者认为这是值得商榷的。二者没有绝对的界限，对二者的划分取决于对惩罚犯罪和保障人权追求的程度不同，或者在利益平衡之后追求的价值目标不同。第二，违法行为的轻微性。如何认定违法行为的轻微性，在行政诉讼案件中，主要表现为行政执法人员在取证，准备证据等环节中没有依据法定规范进行操作。这些环节上的不规范操作或者是违法操作，严格意义上缺失违反了法律规定，但是判断因此而获得的证据是否就是非法证据需要从两个方面来考虑。第一，违法行为的严重程度，很显然，在取证程序上的不规范操作或是取证手段方式的不规范并没有严重损害该证据来源的合法性；第二要考虑违法行为在当时发生的可能性，例如确实是情况紧急时刻，如果不及时采取固定证据，将使得重要证据形式流失，从而对整个案件完整证据链的形成造成不可估量的影响。第三，具有客观性与关联性。瑕疵证据之所以不能直接作为合法证据在案件事实认定过程中加以使用，主要是因为其欠缺合法性，但是并不能因此而否定其客观性与关联性。瑕疵证据的客观性体现在其内容的真实性，通过其他证据或者证人的辅助证明，能够认定该证据客观实在地反映了案件当时的情况，并不存在虚假证据或是伪造证据的可能性。瑕疵证据的关联性体现在该证据对于整个案件完整证据链的形成具有重要作用，如果该证据只是孤单片面的，并不能够对案件的事实认定发挥作用，那么其也就没有存在的现实价值，实践中也无需对瑕疵证据进行分析讨论。

三、瑕疵证据的类型分析

司法实践中对瑕疵证据如何认定，是对瑕疵证据进行可采性分析的前提。允许瑕疵证据的补正是在维护行政效率与维护一般程序正义之间寻找到的价值平衡点，是案件的实体正义与一般程序正义二者博弈的理性结果。在借鉴国外对瑕疵证据的分类规则，立足于我国实践土壤，笔者对瑕疵证据进行了以下归类与划分。第一，羁束的行政行为下获得的证据。对于羁束的行政行为而言，即使行政相对人做出过程中取证环节有着瑕疵，那么法院如果判定给予行政机关重新补正的机会，行政机关也必须按照法律规定和程序作出与原来行为相同的行为，而不至于本质上改变行为的性质，从而影响相对人的权利。例如，德国现行联邦行政程序法第40条规定：“如果事实上不可能作出其它决定，不能要求撤销程序违法的行政行为”。在法国，羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规定，形式违法不发生撤销的效果。既然羁束行政行为不可撤销，所以羁束行政行为获得的证据只能适用补正。第二，因为情况紧急而又涉及社会重大利益时所做的证据。在行政过程中，往往会出现一些特殊情况，例如情况紧急，发生了严重危害社会治安的情形，执法人员因为情况的紧迫性不得不先采取行政措施，后对行为作出前所需的证明进行补正。在法国，对于因为维护社会公共利益而做出行政行为，在紧急情况下，可以不严格遵循法定程序。当然，对于发过这样的规定，也难免会给行政机关过大的行为空间。第三，在特殊情况下因行政机关工作人员的疏忽或者忽视，在取证环节中有一些不合规的行为而制作的笔录证据。在上述案件中，稽查局的工作人员仅仅因为方便行事，在询问笔录的制作过程中就有代为签名的情况；还有如行政人员在开具行政处罚决定书时忘记注明时间，亦或在执法过程中没有及时表明身份。但是仔细琢磨，这些笔录证据的主要作用是将其笔作为一个整体看待，视其位整个证据中的一部分，重要的是其本身作为一个程序的价值。而相关签名或是盖章的缺失并没有直接否定该证据的存在价值，因为并没有从根本上推翻整个程序的存在，也就对其在证据规则中的独立地位没有实质影响。

四、瑕疵证据的采信规则

在瑕疵证据的采信规则中，通过何种手段能够对其进行规范要求，使其能够将理论价值与实践价值相结合，对行政诉讼中的证据规则进行完善，提高我国的行政法治水平，笔者认为可以从立法，执法和司法三个层面进行讨论。立法层面：我国现有法律规范，并没有直接关于“瑕疵证据”的规定，其中比较接近的规定是：严重违反法定程序搜集的证据不能作为证据使用。但是在我国目前的司法实践中，确确实实是存在证据类型的新的实践分类，瑕疵证据已经在实践中有生存空间。瑕疵证据的概念本身就与“严重违反法定程序”相矛盾，因为就是违法程度轻微而不同于非法证据。所以，实践存在的现状并没有与我国立法现实相衔接，这让瑕疵证据在实践中就存在合法性质疑。为了改善这种状况，也为了使法官在对瑕疵证据的采信过程中有更完备的法律规范依靠，我国出台关于有关瑕疵证据的司法解释或者其他相关规定是符合司法实践需求的。执法层面：瑕疵证据的存在有一个很重要的原因就是对行政机关行政执法过程中行为瑕疵的补救。这从侧面体现出了我国目前行政人员的行政水平有待提高。如果行政人员能够严格遵守法律规范，切实履行义务，将在一定程度上减少瑕疵证据的出现，更深层次讲，行政机关的执法水平与行政效率，以及司法机关的司法资源，都将为此而出现不同程度地折损。因此，在执法层面，要对执法人员提高业务能力培训，加强责任追究，简历绩效评估制度。司法层面：瑕疵证据存在的最大价值莫过于在司法程序中的应用。法官对于瑕疵证据的认定是瑕疵证据能否发生证据作用的前提。在行政诉讼中，如果原告对某项证据的合法性提出质疑，那么法官就要对其进行瑕疵证据与否的判断，而法官做出最终认定的方式主要是行政机关能够给出补正与合理解释。对于证据证明能力与证明力的判断，虽然在理论上是两个不同的环节并且有前后区分，但是在法官判案过程中，法官往往将这两个环节交叉认证，不分前后。所以对瑕疵证据的认定，必须形成相应的审判制度或者审判规则。如对行政机关的补正与说明进行时间限制。如果未能及时完成，将认定为非法证据予以排除。

参考文献：

［1］李昌林，王景龙．论可补救的排除规则［J］．现代法学，2013．06．

［2］贾志敏．论行政诉讼法中的瑕疵证据［J］．前沿，2004．05．

［3］王名扬．法国行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1997．

作者:杜月笙 单位:常州大学