浅析自首认定在司法实践的作用

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司法实践中，犯罪嫌疑人到案的方式复杂多样，普通情形下自首的认定并不疑难。但一些不常见的到案行为，是否能被认定为“自动投案”，理论和实践中存在很多争议。下文以实务中一些特殊到案情形为对象，进行一定程度的分析。

一、形迹可疑情形下的自首认定

司法解释规定，罪行尚未被发现，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己的罪行，应当认定为自首。这类自首的认定应当具备以下几个条件：1．在成立的时间条件上，必须是罪行尚未被司法机关发觉之前，或者虽然被发现，但行为人与具体案件之间的客观联系尚未被司法机关明确，司法机关未将行为人确定为犯罪嫌疑人，正是行为人的交代，第一次被司法机关确立为犯罪嫌疑人。2．形迹可疑中的“疑”，只是一种主观猜测，是一种没有事实依据的怀疑。所体现出来的只是司法机关的相关人员主观上猜测行为人可能实施了犯罪行为，这种可能性并无客观事实作为支撑。3．注意划分与犯罪嫌疑的区别。犯罪嫌疑，是指司法机关建立在相关客观事实基础之上对行为人的合理怀疑。区分两者的关键，在于考察“怀疑”是否有事实根据。犯罪嫌疑的根据是证据，是对证据或线索进行评判的结果，这种“怀疑”是具体而合理的，行为人需要就此作出合理的解释，甚至需要“自证清白”。而“形迹可疑”只是主观的猜测，这种怀疑因为没有相应的证据或线索，并不具有针对性，因此不需要解释或者很容易解释。

二、第一次如实供述的时间点要求

行为人主动投案后，在第一次的讯问中，没有作出如实供述，之后或因主观思想的转变或因司法机关对证据的掌握程度等又在一审判决宣告前如实供述，是否能够认定自首。在实务当中，持肯定观点的认为，自首的成立不仅要求行为人主动归案，而且也为了尽可能的减少司法资源的浪费，如果行为人归案后没有如实供述，而是在司法机关掌握扎实证据的情况下才被动供述，其悔罪态度无法得到体现，在侦查的过程中也没有对诉讼活动的顺利进行起到积极作用。对此，本文持不同意见。1．目前的相关法律及司法解释并没有要求行为投案后第一次讯问中就要作出如实供述，才能认定为自首，只要求投案后在一审判决宣告前这个时间段内如实供述即可。因此，要求行为人第一次就如实供述才能成立自首，缺乏有力依据，过于狭义。2．虽然行为主动受控于司法机关，但趋利避害是人的本能意识，行为人对于法律处罚仍存在一定的畏惧或侥幸，需要一定认识和判断的过程，这符合一般人的思维常理。我们不能忽略这一客观情况的存在。3．行为人自首在一定程度上会有利于侦查活动，但对于侦查活动的有利性，并不能成为认定自首的必要条件，也不是自首认定考察的主要对象。比如，司法机关在行为人自首之前就已经掌握了其犯罪证据，其投案后如实供述仍可以认定为自首。在这个例子中，行为人如实供述并没有成为司法机关收集其他证据的条件，却仍然不影响其自首的认定。所以，行为人投案后，只要在一审判决宣告前如实供述了罪行，无论是否在第一次讯问中作出，均可以认定为自首。

三、经非约束性传唤后归案的自首认定

非约束性传唤，是指传唤的送达以非约束性的方式到达行为人，如电话告知、委托他人转达等。非约束性的传唤能否认定为主动投案存在不同的观点。有人认为，传唤并不是强制措施，通过传唤归案的人仍具有归案的自愿性。有的人认为，传唤归案属于被动情形到案，不能认定为自首。原因在于，其一行为人已经被确定为犯罪嫌疑人，其二司法机关已经采取了传唤的法定措施，被传唤人在被传唤的情况下应当履行被传唤的法定义务，其到案并非其主动自愿的结果。还有的认为，应视情况而定。如果司法机关已经掌握了行为人的犯罪事实，或者掌握了行为人与犯罪事实的关联的情况下，行为人到案并非其主动意愿，不能认定为自动到案。如果司法机关还没有其犯罪事实，或者没有掌握其与犯罪事实的关联，仅是在嫌疑对象的排查中而传唤的，行为人归案一定程度上具有主动自愿性。本文认为，否定观点不能成立。一是存在逻辑错误，将犯罪嫌疑当作主动归案的否定条件。犯罪嫌疑和归案原因是两个不同层面的问题。犯罪嫌疑是司法机关根据现有的证据材料和案件线索，对犯罪事实与作案人关联性的一种客观分析，是对事与人之间关联性的认识问题。而归案原因是行为人到案过程及其主观意愿的评判问题，并不因行为人有无嫌疑或者嫌疑程度的大小而决定。二是对传唤的强制性存在认识偏差。在具有现实约束性的情况下，被传唤人一方面已经被司法机关锁定为犯罪嫌疑人；另一方面传唤具有现实的约束性，如当面传唤等。此时无论行为人是否愿意接受传唤，其人身自由已经受到一定程度的控制，并不会因为行为人的意愿发生变化。虽然这种约束力并不是采取法定的强制措施，但行为人在此情形下已经不能脱离这种现实的约束。一旦其试图脱离控制，将会立即面临更为严厉的措施。但是，司法实践中除了具有现实约束性的传唤以外，还存在诸如电话传唤、口信转换等非约束性的传唤，这种情况下，行为人接到传唤信息时，人身自由并没有受到丝毫外力控制，对于是否到案行为人有充分的意志自由和现实的选择空间。如果其选择归案，则是行为人自愿到案行为所引发的结果，应当给予肯定性评价。综上所述，本文认为，在非约束性传唤的情况下，如果行为人选择到案受控，应该认定为“主动到案”。首先，非约束性传唤，具备投案的时间条件。根据相关司法解释的规定“尚未归案之前”是指“在未受到讯问、未被采取强制措施时”。传唤只是问话的程序性措施，表明行为人并未实际被采取任何强制措施。此时，行为人仍处于未归案的自由状态，所以其具有主动归案选择受控的时间条件。第二，非约束性传唤，存在意愿的主动性。在非强制性传唤的情况下，并无他人强迫，是否依照传唤的指示归案，取决于行为人自主选择。此时的非约束性传唤，只具有信息告知的功能，行为人能够在非约束性的传唤下自主选择归案，并接受司法机关控制，仍具有主动性特征。再者，如果认定自首，对行为人选择主动归案也有促进作用。

四、投案后脱逃又投案的自首认定问题

行为人投案后脱逃又主动归案的情况，行为人除原罪外，又犯脱逃罪。那么在这种情况下，行为人对原罪是否还可以成立自首呢？否定观点认为，首先，行为人第一次投案后，司法机关对其采取强制措施的情况下脱逃后又主动归案，不符合自首制度关于“未被采取强制措施”的前提条件。其次，自首制度是对行为人悔罪表现的鼓励，以及出于对司法资源节约的考虑，而行为人的脱逃行为却背道而驰。第三，如果认定自首，则不利于对主动受控人员的监管，会造成脱逃犯案率的扩大。第四，行为人二次投案的行为，在脱逃罪中已经做出了肯定性的评价，如在原罪中再认定自首，就会出现重复评价的情况。对此，本文认为该情形对原罪可以成立自首。首先，虽然因为行为人的脱逃导致主动受控的条件或缺，但行为人二次投案对此进行了有效的弥补，体现了其悔罪的延续，与普通自首的法律效果没有明显区别。其次，自首制度规定的“未被采取强制措施”指的是一种正在进行的状态，即控制是否正在进行。并不是一种过去时的状态，即是否曾经控制过。那么，因为行为人的脱逃，司法机关对其的控制也将不复存在。在此情况下行为人的人身状态仍然符合“未被司法机关控制”的自首前提。第三，主动受控的行为人，体现了其受控的自愿性，那么在这种情况下，除非发生较为特殊的原因，一般情况下，行为人不会积极脱逃。因此，对此行为认定为自首并不会造成对主动受控人员的监管不利，反而为对脱逃人员主动归案产生积极的作用。第四，虽然行为人投案只是一个行为，但其被控制后必然要对原罪和脱逃罪都承担责任，因此投案行为所产生的有利后果和不利后果都是双重性的，只有在原罪和脱逃罪中均认定自首，才符合客观事实。上述观点仅为笔者依据个人有限的司法实践所进行的些许初浅分析，如有不妥之处，尚待进一步完善。

参考文献：

［1］陈兴良，张明楷．刑法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2007．

［2］陈兴良．口授刑法学［M］．北京：中国人民大学出版社，2007．

［3］周加海．自首制度研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

作者:杨敏 单位:吉首大学法学与公共管理学院