网络棋牌对局游戏刑事司法研究

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一、问题的提出

网络棋牌对局游戏风靡全球，被广泛接受，不足以证明其合法性。首先，通常即合法，存在即合理，这些逻辑并不适用于法律领域。如果按照“行为无价值立场所展示的违法阻却的实质基准，有社会相当性这一观念。所谓社会相当性，并不意味着社会生活中的通常性。这是因为，仅凭属于社会生活中经常实施的行为这一点，还不足以被允许，这一点是不言自明的”。[2]从规范保护目的层面上来看，具体行为有无危险性，无法在经验上最终判断，因为社会生活中存在一些通常没有危险但在个案中却有危险并加以禁止的行为。[3]其次，凭感觉认为所有游戏行为合法，也是泛道德化的评价，而泛道德化的刑法学已经严重滞后于时代的发展，无力解决日新月异的社会对刑法学提出的新问题。[4]近些年来，随着网上支付方式的便捷，部分游戏者也逐渐背离娱乐的初衷，部分游戏行为和赌博行为也越来越相似，大有合流的趋势。部分游戏行为的合法性开始值得质疑。观今鉴古，赌博本来就是在原始社会末期从游戏中蜕化产生，从娱乐的边缘滑向异途。因此，部分游戏行为渐渐变成赌博行为也不足为奇。再次，从法社会学的角度来看，法律对游戏行业整体现状的认可，并不代表着对所有部分的认可，更不说明放任游戏背离初衷、偏向赌博。最后，从法哲学的角度来看，整体是构成事物的诸要素的有机合一，事物作为整体所具有的特有属性和特有规律，与它的各个部分在孤立状态下所具有的属性和规律有质的区别，整体的合法、合理也不代表着所有部分要素合法、合理，更代表不了个体行为的合法、合理。“法具有创造与教育功能，个人和集体的正义模式相互竞争，它们通常受到法律现状的极大影响。”[5]法律面对技术进步，通常的回应也应该是“把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量”。[6]当部分游戏向赌博等违法方面偏离时，面对这种倾向和新力量，法律有引导和教育的必要，表明否定评价的态度，不能默认、放纵。当下，对于网络赌博问题的研究，理论界比较吊诡，仅仅探讨直接网上买码下注和“微信抢红包赌博”这两种现象，对其他网络游戏中的行为则保持缄默。在人文社科领域，“可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述，总是存在着应予以考虑的另一个因素”，[7]不可人云亦云，还是要保持警惕，有必要对该问题做出回应。大多数情况下，现象是新的，问题却是旧的，犯罪只是换了种方式将刑法预设的构成要件演绎出来。因此，笔者将回归教义学的本质，从法益、构成要件这些微观的视角来分析那部分涉嫌赌博的游戏行为，“在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实”[8]之间。

二、网络棋牌对局游戏行为的定性

(一)部分游戏行为侵害了法益。“如果某种举止方式按照其本质从本身上就不能损坏由构成要件所保护的法益，换言之，这种举止行为是不适格的，那么，它就处于规范保护目标之外。”[9]当然，也并不是意味着一切侵害法益的行为都应该受到刑法处罚。[10]由此可知，如果部分网络棋牌对局游戏行为犯罪，其必然侵害了法益。如果其连法益侵害的可能性都没有，就没有必要用刑法来评价，没有继续探讨罪与非罪的必要。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。[11]存侥幸不劳而获的心理，使人沉迷忘返，挥霍无度，甚至激发输者进行其他财产犯罪的欲望。一般网络游戏升级、夺装备（即输赢）主要靠技术，以劳动获得虚拟财产，没有侵害以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序这一法益，可以排除在赌博行为之外。而部分网络棋牌对局棋牌类游戏，腾讯欢乐斗地主、斗牛等，与现实生活中的纸牌、麻将游戏都具有“赌”（即运气占主要成分）的性质，本质是种射幸行为，与其他网络游戏具有本质的区别，无法根据“赌博”的基本内涵和赌博罪的法益将其直接排除在赌博行为之外。有学者直接否定赌博罪存在的合理性，认为其是一种法益保护不甚明了的类型，将勤奋或者健全的国民生活方式作为赌博罪法益并不合理。[12]据此，有人主张赌博合法化，进而直接否定任何游戏行为触犯赌博罪。“教义学必须受到法律规定的约束”“假定现行法秩序大致合理”，[13]刑法教义学首先代表一种尊重现行法的态度。赌博罪客观存在，对其合理性的质疑尚未取得压倒性的优势时，就抛开现行法去直接认为任何游戏行为都不应该成立赌博罪，是与教义学相悖的。因此，从教义学的视角来看，部分网络棋牌对局游戏行为侵害了赌博罪的法益，具备了刑法归责的前提条件。（二）部分游戏者的行为“以营利为目的”。如果按著名刑法学者大冢仁的观点，把构成要件理解为违法性和责任类型时，[14]将主观方面也作为构成要件，则无论是在《治安管理处罚法》中，还是在《刑法》中，赌博行为的成立必须满足以营利为目的的构成要件。这种目的，或为通过在赌博活动中取胜而获取财物的目的，或为通过抽取头利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。一方面，以营利为目的，表明了行为人的主观恶性严重，应受社会谴责和否定。不以营利为目的的游戏就完全只是娱乐活动了，没有谴责的必要。另一方面，也说明了社会危害性很严重，因为以营利为目的会引导行为人主动、重复实施该种行为，使行为规模扩大，危害加重。对主观目的的认定要依据客观行为和客观事实，因此，必须对获取虚拟筹码的行为进行定性，也就是要先对虚拟筹码的属性定性，界定其是否属于刑法上的财物。笔者认为，虚拟筹码是财物，以获取其目的的行为符合以营利为目的的构成要件，是赌博行为。刑法上的财物既包括有体的财产，也保护财产性利益。虚拟筹码，是一种财产性利益，兼备了财物的自然属性和价值属性。财物的自然属性，指财物是基于各种自然科学事实存在的物，具体包括数字信息等。[15]虚拟筹码本质上是代码这种数字信息，拥有财物的自然属性。财物的价值属性，指财物以一定货币关系为基础，通过客观存在的、具有物品的抽象化，实现对财产的价值化利用和支配的物。[16]虚拟筹码，如欢乐斗地主，玩家大多数是通过加入游戏这个劳动获得，抑或通过购买获得，凝结了无差别的人类劳动，可以用货币衡量，具有财物的价值属性。有学者反驳，虚拟财产（包括虚拟筹码）实质上只是一种合同债权，“表明的是债权债务关系的权利凭证，与无记名有价证券性质较为类似——代表着一定财产权的格式化凭证”，[17]是网络用户得以请求网络运营商为其提供特定服务的债权凭证，不是财物。此外，无论是《治安管理处罚法》，还是《刑法》，对赌博行为或赌博罪的认定都有“数额”要求。各地都对“赌资较大”提出了标准，如《河北省公安机关治安管理处罚裁量标准》《山东省公安厅实施治安管理处罚细化标准（试行）》分别将标准定为人均赌资200元和100以上。虚拟财产价值数额难以确定，如将其认定为财物，处罚赌博行为或赌博罪入罪比较困难。也有学者认为，从法益的角度审视，窃取网络虚拟财产是对网络秩序的侵害，[18]侵害的核心法益是网络游戏的经营活动和娱乐秩序，[19]不是公私财产权，由此可知，否定网络虚拟财产是财物更加合理。如果无法认定虚拟筹码是财物，自然也就无法认定营利行为，也就无法认定任何游戏行为有成立赌博罪的可能性。第一种反驳主要站在民法的视角，用民法评价对象的类型化来限定刑法的类型化，同时将司法实践中普通财产犯罪数额确定的规则迁移到虚拟财产领域。其论述至少存在以下几个方面的缺陷。首先，姑且不论其论证逻辑和推导过程是否合理，单单就其结论而言，就有混淆民法上财物和刑法上财物概念的嫌疑。众所周知，并不能以物权法上的所有权概念来界定刑法上财产所有权，刑法上财物的范围更广。其一，《刑法》第92条第（四）款规定，“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”也是刑法上的财物。而按照民法物权和债权的区分，股份、股票、债券等财物都是债权，并不是物权的客体。其二，根据近些年来司法实践来看，犯罪客体的范围早已超过了动产和不动产，各种凭证、违禁品和虚拟财产等均被包含在刑法犯罪范围之内。如2007年浙江省高级人民法院对胥某等人通过盗打电话窃取Q币再销售获利的行为认定为盗窃罪，[20]肯定了Q币是财物。这种以民法评价对象的类型化来限定刑法的类型化的逻辑根源于对现行部门法体系不同的认识不足。我国民法中债权和物权是分开的，权利和权利的保护也是分在不同部分的，而我国刑法并没有单独设立侵犯债权这一章，对债权和物权的保护都在侵犯财产权一章中。如《刑法》第276条拒不支付劳动报酬罪，就列在侵犯财产犯罪的章节中。其次，以价值数额难确定就否定虚拟财产是财物，违背法律逻辑和现行法。一方面，通说认为，“数额”无法精确并不影响违法犯罪，不能以数额难确定就否定违法犯罪。很多文物的价值无法确定，且禁止买卖，没有合法的市场价格，可这并不影响倒卖文物罪和盗窃文物类盗窃罪的成立，不影响其是财物。对财物的认定，涉及的是事实问题，并不是规范层次上如何取舍法律见解的问题。从逻辑上来看，先有客观物的存在，然后才有对其价值的衡量，法律上价值判断虽有选择，但却不能否认事实。因为后面程序的价值判断困难，而转过头去否定前者是客观物，以主观否定客观，这就好比是，人类突然发现一种矿物，因为无法认定其价值，而否定它是物，这显然是与事实和逻辑不符。另一方面，司法解释对于难以计算价值的盗窃、抢劫行为，没有否认其盗窃、抢劫性质，依然入罪。如2000年最高人民法院在《全国法院审理犯罪案件工作座谈会》指出：“盗窃、抢劫的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。”最高人民法院和最高人民检察院2013年4月联合的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定：“盗窃等违禁品的，应当按照盗窃罪处理，根据情节轻重量刑。”既然数额不确定不影响违禁品是财物，那么虚拟财产（虚拟筹码）价值数额不确定也不影响其是财物的认定。最后，仅仅因为类似格式化凭证不足以否定虚拟财产是物权，亦无法肯定是债权。现金，也只是一种货币符号，代表着巨大购买力，其本身价值很低，也类似于格式化凭证。但是，法律没有因此认定其是债权，人们也普遍能接受其是财物，因此，人们同样有可能接受虚拟财产是财物。第二种反驳，坚持网络虚拟财产只是关系经营活动与网络秩序的信息数据，以法益来反推其属性，进而否认其是财物。不可否认，这种立足于法益的目的解释为虚拟财产的研究提供了全新视角，但其也并非没有瑕疵。其基本推理的逻辑为两个连环的三段论推理：侵犯网络虚拟财产的核心法益是网络秩序（大前提）——侵犯虚拟财产的行为（小前提）——财产犯罪不成立，成立非法获取计算机信息系统数据罪（结论）；只有财产犯罪的法益为财产权（大前提）——侵犯网络虚拟财产不成立财产犯罪（小前提）——网络虚拟财产不是财物。首先，其本质是一个循环论证，在事前预设相应的前提条件，再按照三段论推理得出逻辑结论本身就有失妥当。对于侵犯网络财产的核心法益是网络秩序这个大前提本身就有争议，这个大前提只是一个缺乏根据的预设前提要件，也不甚合理。网络社会秩序是一个公法益，财产权是个人法益。如西园春夫教授所言：“只要认为刑法是为了保护国民的利益而存在，就应该考虑将它尽量还原为个人法益，否则就会导致处罚范围的扩大化。”[21]根据此观点，将侵害虚拟财产的核心法益界定为财产权这类个人法益，显然比网络秩序这个公法益，更加合理些。其次，其第二个三段论推理也有失偏颇，将法益指向的对象与法益等同，将侵害对象与侵害的法益等同，这样偷换概念，将逻辑结构和评价范围朝着有利于自己的解释目标改变，其得出结论的合理性必然是大打折扣，值得质疑。行为侵害的核心法益不是财产权，虽不构成财产犯罪，并不意味着其侵害的对象没有财物，更不能推导出其侵害对象必然不是财物的结论。如放火罪的法益是公共安全，犯此罪时往往会损害其他财物，如放火烧居民楼，不能说因为最后没有成立财产犯罪，就否认财物（房屋）的损失，否认财物（房屋）的存在。综上所述，否认网络虚拟财产是刑法上的财物并不合理，虚拟筹码属于财物，以获得虚拟筹码为赌注行为具备了营利目的，满足赌博的“营利为目的”的构成要件。（三）有部分游戏者“聚众赌博”和“以赌博为业”。基于网络的开放性和玩家分配的随机性，一般而言，大多数个体都是自发参与赌局游戏之中，难以符合“聚众赌博”的特点。当然，大多数棋牌游戏平台也提供“游戏包间”（又称游戏房间或游戏桌），几个相熟的玩家可以相约在同一个“游戏包间”，熟人间对局。这个时候，玩家个体就有组织多人游戏的可能，可能成立聚众赌博。以赌博为业，指以赌博为职业或者兼职。现实生活中的确存在以网络棋牌游戏为业、通过倒卖所赢的虚拟筹码生活的人。可能有人会认为，几乎所有的虚拟筹码都是不能直接交易或向游戏平台逆流的，倒卖的行为并不合法，其之前的游戏赌博行为并不是供养自己的职业，而非法的倒卖行为才是其职业，因此并不能认定其以赌博为业。前文已经论述过，虚拟筹码是财物，退一步讲，“不法取得的无权占有以及用于不法目的的财物仍然是刑法上的财产”，[22]认定赌博只需要以“财物”进行赌事或者博戏即可，至于该财物是否可以在市场流通则在所不问。如抢劫、盗窃来的财物或盗窃古墓而来的财物都是刑法禁止流通的对象，但用其进行赌博并不妨碍赌博罪的成立。以前行为的不法排除后行为的不法，显然不合理，是没有充分评价多个行为的表现。综上可知，游戏虚拟筹码是财物，以获取其为目的，或以收取各种介绍费为目的，组织多人参加棋牌游戏或以对局棋游戏为业的行为，是赌博行为，成立赌博罪。

三、网络棋牌对局游戏行为的认定

（一）游戏平台无罪论。由于棋牌对局游戏平台下有人赌博，游戏平台有一定的监管责任，有成立赌博罪的可能，也有成立开设赌场罪的可能。一般情况下，游戏平台都有开设赌场罪中收“头利”的行为，如在腾讯“欢乐斗地主”的游戏中，每场游戏的赢家都要上缴一定数额的欢乐豆（即虚拟筹码）给平台，而且输赢越大，上缴的数额越多。此外，游戏平台有人赌博，客观上其成为一个赌场，与现实生活中的赌场别没有本质的区别。但是，物理空间的存在从来不是判断犯罪的根据，赌场的客观存在亦无法对赌场所有者直接归责，提供赌场的行为才是刑法否定的对象。笔者认为，原则上棋牌对局游戏平台不构成开设赌场罪，亦不成立赌博罪（帮助犯）。首先，网络游戏平台对法益的危险发生领域的支配能力有限，远达不到对平台下的赌博行为有控制和管理的能力。义务人“必须具有个人作为能力，而对防止构成要件该当该结果之发生，具有事实可能性，其不作为始具有不法品质，而有构成不纯正之不作为犯之可能”。[23]第一，玩家只要有账号和密码就可以登入游戏平台，进行游戏。由于这种玩游戏的行为是合法的，绝大多数行为人持的也仅仅只是娱乐目的，平台不可能对每个玩家的身份进行事先审查，即使审查也无法剔除出怀赌博想法者。而现实生活中或网站的赌博场所，原则上进入的都是赌博者，场所的所有者有识别和驱除赌博者的能力。第二，过度监管会侵害隐私权。不可否认，依托网络智能和大数据，平台有监控所有部分游戏行为的能力，可以在游戏过程中根据虚拟筹码异常流动判断部分游戏房间的赌博行为，故而此刻有阻止法益恶化的能力。但是，姑且不论其监控是否可以做到事无巨细，单单就其监控是否侵犯公民隐私权就值得商榷。对隐私权的保护和赌博罪中轻度社会秩序法益的保护何者更为重要，也值得讨论。其次，向玩家卖虚拟筹码和按游戏输赢收取佣金是合法的行为，符合行政法的规定。2000年9月20日，国务院的《互联网服务管理办法》规定，对于经营性的互联网信息服务实行许可制度，非经营性互联网信息服务实行备案制度。棋牌对局游戏均是经过依法严格审批或备案上线的，法律对向玩家卖虚拟筹码和按游戏输赢收取佣金的行为给予了认可。如果因为不法者利用无辜者的合法行为从事违法犯罪活动，就将无辜者入罪，这是违反罪责自负原则。不可否认，游戏平台有一定的注意义务。但“注意义务首先是一种行动的标准（包括某一个具体场合在内，所有在场的行为者大体上都应该做些什么），如果达到一个标准，就是没有过失”，[24]游戏平台禁止虚拟货币（筹码）私下交易，也只允许其单向流转，是积极维护秩序、防止赌博的行为，其履行了基本的注意义务，符合基本的行动标准，没有过失，更没有故意。最后，即使认为其是平台下赌博的中立帮助行为，也不能据此入罪。第一，基于按照规范评价和实质判断的立场，从行为对法益侵害的危险性角度看，其行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性，从而否定该中立行为成立帮助犯。第二，即使认为特定化的中立帮助行为为正犯提供了某种程度的方便，使实行行为的实施更为容易，但这并不意味着这种帮助具有刑法意义。第三，平台是正常的业务行为，只是偶然地被犯罪者利用而被动卷入他人的犯罪之中，与他人的犯罪相联结。在价值判断上，没有认定其因果关系的必要性。第四，平台的中立帮助行为对法益侵害结果的发生不存在“使正犯在犯罪时心里更踏实的帮助”，平台时常对平台下的赌博行为以终身封号来威慑，因此可以否定其行为的对正犯的心理因果性，否定其帮助犯的成立。中立帮助行为是社会中广泛存在的具有职业典型性或日常生活性的“制式”行为，只要满足相应的交易规则或者交往规则的条件，行为就如同自动发生装置般自动触发。[25]这样的合生活法则的行为，不具备心理上的帮助。总体上来说，网络游戏平台是不构成犯罪的。当然，如果其明知道某个房间有赌博行为却不阻止，甚至继续为其提供虚拟筹码，依然可以构成聚众型赌博罪（帮助犯）。（二）处罚范围符合刑法的谦抑性。或许有人会认为，网络棋牌对局游戏都有可能成立赌博罪，会不会造成处罚范围的过大，民众也难以接受。这种担心是多余的，刑法的歉抑性重在强调“谦”而非“抑”，刑法处罚的范围也不是越窄越好。严格把握赌博罪的构成要件，绝大多数游戏行为都排除在了违法犯罪之外，只有极少数行为恶劣者才构成犯罪。其一，有“数额”这一违法判断存在，排除了大多数游戏行为的违法性。虽然有学者坚持，“数额”不是判断违法的标准，仅仅是刑罚发动的条件（即客观处罚条件），但这种观点显然是有问题的。从体系上来看，如张明楷教授所言：“在现行犯罪论体系下，不应将说明行为社会危害性而为犯罪所必备的要素，区分为犯罪构成要件要素与客观处罚条件，这会导致对我国刑法基本原理的致命打击。”[26]从本质上来看，刑法上，严重法益侵害才算违法，而在赌博罪中判断严重的一个重要标准就是数额。如果不如此限定，违反刑法和违反行政法将无法区别，容易将仅仅是违反行政法或其他法的行为入罪，甚至有将许多生活行为入罪的风险。在现代风险社会，一种行为是否合法，不在于它是否侵害了法益或有发生法益侵害的可能性，而在于它侵害法益的程度或发生严重侵害法益结果的概率高低。在荒野放鞭炮不违法，并不是因为其没有法益侵害——毕竟其对环境、农作物有侵害——而是因为对法益侵害程度特别低；醉酒驾车入罪并不是因为其必然发生交通事故，而是因为其发生交通事故的概率特别高；反之，正常的驾车合法，也不是因为其没有发生交通事故的可能性，而是因为发生的概率特别低。无论是《治安管理处罚法》，还是《刑法》，对赌博行为违法性的认定都有“数额”的标准。由于虚拟筹码的现实价值很低，如腾讯欢乐豆几百万的价格才十元左右，而一般玩家游戏输赢才几百、几千欢乐豆，都达不到违法判断的“数额”标准，因此，大多既不违法，更谈不上犯罪。由此可见，认定游戏中的赌博行为，并不会造成处罚范围过大，违背国民的预测可能性。其二，想通过网络棋牌对局游戏营利是极其困难的，想以此为业十分困难，大多数玩家不具备赌博的动机。由于游戏平台只卖虚拟筹码，却不用金钱回收它，而且不允许送给他人，禁止其私下交易，导致虚拟筹码大多只能由平台流出，个人想倒卖其获利及其困难。当然，现实中，还是有卖家和买家开一个游戏房间，故意制造输赢，将虚拟筹码转移，以游戏之名行买卖之实。正因为非法倒卖的存在，有人才有赌博谋利的动机，有赌博的行为。因此，认定部分游戏的赌博行为，并非是要全面打击游戏的行为，也不是阻碍技术进步，更加不会造成处罚范围的过大。

四、结语

网络游戏行为的广受推崇不足以说明其本身的合法性，游戏本身的合法性也无法排除有人会利用游戏进行赌博，单纯的社会学科角度因本质上是整体感观评价，具有恣意性，因而也无法为偏离娱乐初衷的部分游戏行为开脱。刑法教义学有能力回应和解决现实中的疑难困惑，在广泛吸收众多学科知识并充分考虑利益、价值等因素的同时，依然保持法律场域中法教义学论证的独特性。[27]因此，罪与非罪，要站在教义学的视角，抛开那些宏大的叙事，从法益保护、构成要件来剖析部分游戏行为是否构成犯罪。部分网络棋牌对局游戏行为侵害了法益。以营利为目的，组织多人在游戏平台开“游戏房间”进行棋牌游戏，或以网络棋牌游戏为业，通过倒卖所赢的虚拟筹码生活的人，符合赌博罪的要件合，原则上是赌博行为。一方面，由于网络游戏平台对法益的危险发生领域的支配能力有限，其中立行为也无法为赌博行为提供刑法中物理上和心理上的帮助，积极阻止平台下的赌博行为，原则上是不构成犯罪的，当然，如果其明知道某个游戏房间有赌博行为却不阻止，甚至继续为其提供虚拟筹码，依然可以构成聚众赌博罪（帮助犯）；另一方面，由于违法判断标准——“数额”的存在，和平台的约束，只有极少数行为是赌博行为，构成赌博罪，不会造成处罚范围的过大，不会降低公众对刑法的认同感。

作者:付凡胜