司法社会治理正当性分析

导语：司法社会治理正当性分析一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

摘要：司法参与社会治理是国家治理体系现代化的重要内容，司法机关主要通过司法权前移、社会效果考量、多样司法手段的运用等方式参与社会治理。司法参与社会治理的本质是司法权的扩张，此种扩张以实用主义司法为理论基础，有司法工具主义的倾向，并可能破坏我国宪法确立的权力分立制衡关系。因此，司法参与社会治理的正当性基础应从“有效性”转向“人权保障”，以人权保障为基础的司法参与社会治理可限制司法参与社会治理的范围与限度，实现司法能动性与被动性的统一。据此，司法改革的推进应当立足于人权保障价值扩大司法的权利救济范围，融合后果考量方法和价值判断方法，保障司法在合宪性框架内有序扩展其社会治理功能。

关键词：司法；社会治理；人权保障；权利救济；司法方法

“十三五”规划提出了推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标，国家治理体系和治理能力现代化成为当前学界讨论的热点问题。司法权是国家权力的重要组成部分，在治理体系与治理能力现代化建设和司法改革的双重背景下，提升司法社会治理能力自然也成为司法改革的重要内容。从现代民主国家治理的历程来看，国家治理大致会经历从以立法为中心的治理到以行政为中心的治理的转化，并最终转向以司法为中心的社会治理。缘由在于，在法律体系逐步完备、行为规则相对合理的社会背景下，现有规则的守护成为维护社会秩序的主战场，立法机关和行政机关的作用可能会逐步下降，而司法的作用则凸显。当然，在我国，司法社会治理之所以被提出，除司法的作用日益凸显之外，还因为社会矛盾日益增多。此种情况下来论证司法社会治理的合理性会更多地沿袭实用主义的分析路径。但实际上，司法的本质是保守的，在权力分立体制下，司法必然需要承担规则守护者的角色，而不能被用来充当某种社会目的的工具。因此，司法参与社会治理的合理性需要回到规则主义的维度，通过人权保障功能的植入加以证成。

一、司法参与社会治理的三个维度

（一）程序维度：司法权前移。被动性是司法的基本规律之一，司法的被动性体现在两方面：一方面，司法并不主动参与社会政策的制定，亦不作用于利益分配制度的建构，其与社会利益的分配过程保持必要的距离，从而处于一种相对超然的地位。在此前提下，司法者才能以旁观者的身份对利益分配进行公正的评判，从而通过法律的适用来矫正受到损害的正义。另一方面，纵使司法具有适用法律维护社会秩序之基本职能，该职能的履行亦不能过度积极，司法机关应当尊重社会本身所具有的自我纠正能力，在社会自组织力不能及之时，才代表国家适用法律来解决纠纷。司法的被动性划定了司法机关行使其审判权的界限，即司法机关只有在有当事人起诉的情况下，才能行使管辖权。提起诉讼即成为司法机关行使管辖权的起点，也是司法权在程序上的界限。而在司法参与社会治理的背景下，司法则超出了案件起诉这一起点，发生了以审判为中心的前移。以审判为中心的司法权前移是指司法权在立足于审判职能的前提下，对于可能引起诉讼的事务，采取非审判的方式提前干预。最高人民法院设立的诉讼服务制度即是司法权前移的典型代表。依《最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》的规定，诉讼服务中心建设的目标在于构建人民法院面向社会的多渠道、一站式、综合性诉讼服务中心，方便当事人集中办理除庭审之外的其他诉讼事务，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，深化司法公开，扩大司法民主，提升司法公信力。诉讼服务中心的主要功能包括诉讼引导、法律宣传、登记立案、先行调解、受理申请、材料收转、查询咨询、联系法官等，其中的诉讼指引、先行调解、受理申请等功能使司法权的行使超脱了不告不理规则的约束，使司法得以提前接触案件及其当事人。简言之，司法参与社会治理在程序上表现为司法机关在一定程度上突破了司法被动的禁区，司法权发生了以审判为中心的前移。（二）手段维度：处理手段的激活。依我国宪法之规定，法院的任务在于审理案件以解决纠纷。基于人民法院的审判机关属性，我国三大诉讼法所建构的司法手段主要为判决和调解，其中判决是司法机关处理案件的主要方式，调解则是辅助性手段。而在司法机关参与社会治理的背景下，诸多司法手段有被激活的趋势，具体包括：1.调解。调解在诉讼中本是辅助性手段，其辅助性体现在两个方面，一是适用范围的有限性；二是适用上的可替代性。亦即理论上，除民事案件中当事人自愿达成和解协议之外，调解结案方式并非“必须的”，而是可选择的。然而，在强调“大调解”的背景下，社会效果的考虑一度与法官的考核机制相结合，法官需要在审判中通过调解减少上诉率，以达到“社会稳定”的效果。调解手段的滥觞实际是司法机关参与社会治理的必然选择。这是因为，在司法机关参与社会治理的背景下，社会治理的目的必然会影响司法手段的选择，而调解恰恰又是能够最大限度地维护当事人之间以及当事人与司法机关之间和谐关系的手段，在维护社会稳定这一社会治理目的的指引下，法院当然愿意选择调解。2.司法建议。司法建议最先被适用于刑事司法过程。包括法院和检察院在内的司法机关，在对案件的处理过程中，发现需要“提醒”与当事人相关的其他社会主体的，往往会对这些主体发出司法建议。如在经济案件审理中发现公司财务制度存在重大漏洞的，可建议相关公司采取补救措施；在处理未成年人案件中，司法机关也有可能对未成年犯罪嫌疑人、被害人所在的学校、社区发出司法建议。实践证明，司法建议对于预防犯罪和改造犯罪人具有较大积极作用。在强调司法机关参与社会治理的背景下，司法建议这一手段也被司法机关大量使用。尤其重要的是，司法建议还被运用于行政诉讼过程，在对规范性文件予以修改的司法建议中，“司法建议制度本身经过创造性的制度转化，从一种规范层面最初设定的督促执行装置，逐步衍变为一种对规范性文件的审查装置。”[1](p29)司法建议手段的激活是司法机关更为积极参与社会治理的表现。3.司法政策和指导案例。司法政策是司法机关参与社会治理的有效方式。出于某种社会治理目的的需要，司法机关可通过政策文件以实行对司法权运行的指引。例如，十八大以来，国家层面推出了创新驱动发展战略，上海市则确立了建设科技创新中心战略。针对这一战略实施的需要，上海市人民检察院和上海市人民法院分别制定了《上海检察机关服务保障科技创新中心建设的意见》和《上海市高级人民法院关于服务保障上海加快建设具有全球影响力科技创新中心的意见》，引导司法机关在案件办理过程中服务于科技创新中心建设的需要，这即是司法机关通过政策参与社会治理的典型表现。就指导案例而言，近年来，司法机关巧妙运用这一方式实现了社会治理的目的。具体表现为，一方面，最高人民法院已了92件指导案件，这不仅具有指导司法裁判的作用，其中载明的判决要点等也可能对社会生活产生一定的影响。另一方面，最高人民法院在特定的社会情势下会特定的案件。例如，针对近年来电信诈骗高发的趋势，最高人民法院于2016年3月4日了9个电信诈骗典型案例，这既有警示公众的作用，也表明了最高人民法院对电信诈骗案件的打击态度，并会对可能从事这一活动的犯罪分子提出警告，这在一定程度上达到了社会治理的目的。（三）效果维度：法律效果与社会效果的统一。在传统司法观中，司法的作用在于决断案件，即法官对当事人的诉讼请求和证据进行审查，在建立证据与事实之间联系的基础上，寻求事实与法律的对应关系，通过法律涵摄推导裁决结果。在此过程中，司法程序具有“隔断”作用，即司法程序将案外因素隔断于法官的目光之外，法官只能就案件中的事实、证据与法律进行判断。此时，法官的思维遵循形式主义逻辑，其只能严格依三段论的逻辑结构从法律中寻求案件的解决办法。程序上的隔断和三段论的形式逻辑要求会产生“蒙眼”作用，“蒙眼是一种遮蔽信息、保持公正的机制，也可以将其理解为一种程序，通过蒙眼的程序一方面保证公正结果的获得，另一方面也为审判者的公正性提供合法性论证。”[2](p95)简言之，在此过程中，司法的作用被认为是将法律适用于案件的制度机制，司法机关成为法律适用机关。然则，近年来，我国司法机关提出了裁判的法律效果与社会效果相统一的问题，要求司法的过程不应限于眼前的法律与事实，而应当通过司法权的行使引领社会进步。[3](p5)在此背景下，社会效果似乎成为司法过程中法官必须考虑的因素。社会效果的考量要求甚至使司法推理的主要方法——三段论在一定程度上被后果考量方法替代，“‘法律效果与社会效果相统一’的司法政策对于后果主义裁判的产生起到了推波助澜的重要作用。”[4](p169)法律效果与社会效果相统一的提出和后果考量方法的适用，使司法之法律适用机关的性质发生了位移，使之具有了“社会治理机关”的属性。这是因为，审判的过程及其结果会对社会生活产生影响并作用于经济、社会和公众心理等层面，故审判中考虑的社会效果主要包括经济发展、社会稳定和公众认同等。[5](p109)而就经济发展、社会稳定等目标而言，这本就是社会治理所应达到的目的，这些目的应通过立法方式予以保障，或通过执法手段予以促成。在传统的规则主义司法的范畴内，司法的目的在于将司法适用于社会生活，至于法律内含何种目的，其适用于社会之后产生何种后果，这是立法者应考虑的问题，而非司法者应考虑的问题。让司法者考虑这些，实际上是要求其从法律适用机关的角色中分出部分精力承担社会治理的功能。

二、司法参与社会治理的正当性难题

司法参与社会治理是新形势下我国社会主义法治建设的必然要求，司法治理也是国家治理体系现代化的重要内涵。当然，在由立法、行政与司法构成的传统宪政体系中，司法权的启动应当具有一定的滞后性，在有矛盾纠纷出现时，司法才凸显其作用。在此意义上强调司法之社会治理功能似乎存在合宪性难题。首先应当明确的是，司法机关参与社会治理本身即是对司法权扩张的鼓励。在传统的宪政体制中，司法机关的作用限于适用法律解决具体纠纷。而在司法参与社会治理的语境下，司法机关需要在法律适用和纠纷解决功能的基础上，通过调解、司法解释、司法建议、指导案例等形式，将司法权延伸至纠纷解决的范畴之外去直面社会问题。当然，司法机关在参与社会治理过程中的司法权扩张并非我国独有，其与美国的实用主义司法哲学具有一定的相似性。实用主义司法最早产生于十九世纪末，其强调司法的“语境论”，即要求法官在理解和适用法律的过程中对案件事实之语境加以分析。在司法实用主义者看来，关于法律的知识并非一成不变，“不论在何时何地，我们的知识都是暂时的，随着经验的变化而变化。法律知识不是超越时空的先验命题，它是附着于一定司法实践的。”[6](p201)因此，法官对法律的理解应当抛弃一成不变的价值判断范式，而将法律融入案件的具体语境中加以考量。司法语境论的延伸即是法官造法，即司法实用主义要求法官结合社会现实理解法律，此种理解融入了法官对法律与社会的理解。在此意义上，法官更多的是结合社会现实在司法的过程中进行法律续造的工作。“实用主义司法方法论中的法官不仅仅是法律的执行者和案件的裁判者，更是法律的创造者和政策的制定者。”[7](p84)语境论和法官造法最终为司法参与社会治理奠定了理论基础，司法在国家权力体系当中被当作工具而存在，但司法需要具备变通、灵动的必要性和现实性，在此基础上，司法才具有回应社会、承担更多社会责任的能动性。[8](p18)因此，我国强调司法参与社会治理的改革在理念上是与司法实用主义一脉相承的。问题的关键在于，尽管司法参与社会治理可促进社会治理的有序化，但司法参与社会治理及其背后的司法实用主义在司法哲学上却备受质疑。就司法实用主义而言，其与司法权运行的基本规律可能存在冲突。具体而言，在程序上，正当法律程序要求司法权力运行的过程应当是有意识的思维隔离的过程，即司法程序的每一个环节都应当是相对独立的，且其流程不可逆转，法官在前一环节对事实与法律的判断不受后一环节的影响。此种程序机制设计的目的在于确保法官在每一环节都应当仅着眼于当前已有的法律和事实，而不能先入为主地设定特定的判断结果尔后再论证该判断。[5](p111)而司法实用主义则将司法当作实现社会治理目的的工具，要求司法权的运作满足于这一结果，这首先不符合正当程序的要求。其二，在实体上，司法的中立性同样要求司法对各种价值和目的予以同样对待和保护，此种中立性建立在司法与社会无过多利益牵涉的基础上，并要求其严格遵从“法官除了法律没有别的上司”的原则。而如果为司法设定社会治理这一目的，司法过多地介入社会生活，其本身的中立性会难以体现，司法权运行过程的中立性甚至也可能受此目的的影响。更为重要的是，建立在司法实用主义基础之上的司法参与治理甚至有可能存在合宪性难题。强调司法机关参与社会治理可能会破坏权力间的制衡关系，而没有制约的权力必然走向腐败，权力间的制约与平衡才是宪政秩序建立的基石。具体到各国宪政实践中，传统国家权力结构主要由立法、行政与司法构成，三者之间各司其职和相互制约的关系维护了宪政体系的稳定性。在这一体系中，立法机关专司立法，在社会变动、新的社会矛盾出现时，立法机关有必要通过立法为社会问题的解决提供基本框架；在此基础上，行政机关作为法律执行机关，需要将立法加以落实，使立法中设定的权利义务得以实现，从而解决社会问题。而司法的作用则在于“查漏补缺”，即在立法和执法的过程中法律被破坏造成分配正义尚未得到实现的，司法会通过审判对社会关系加以矫正。在上述权力分工关系中，立法和行政方是社会治理的主要力量，司法只是社会治理的辅助力量。而且，司法对社会问题的治理，不仅应当在程序上滞后于立法与行政，在实体上，司法也只能在立法设定的框架内处理社会问题。在此意义上，司法并非社会治理的参与者，而仅是在法律适用的过程中附带发挥了社会治理的功能。其社会治理的功能具有附带性，是司法裁判机制运行可能产生的衍生品。就我国而言，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，在人民代表大会制度下，立法、行政与司法各司其职，宪法明确规定了它们的职权，且这些职权并不存在重合。就司法机关之职权而言，《宪法》第123条规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关；第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。这表明，法官的本职工作应当是审判，而审判权的运行仅受法律约束；至于社会治理的任务，则应当由立法机关通过立法和行政机关通过执行法律来实现。在强调司法参与社会治理的背景下，社会治理功能被当作是司法的功能之一，这一方面超出了《宪法》第123条对人民法院之审判机关性质的设定；另一方面，也可能会忽略司法机关在社会治理方面应当滞后于立法与行政的要求。让司法绕开立法与行政径行展开对社会生活的治理，这显然与权力制约平衡的宪法原则相悖。

三、司法参与社会治理之正当性基础的建构

不可否认，司法是社会控制系统的重要组成部分。[9](p15)同时，总体上而言，在当前社会矛盾突出的背景下，司法机关积极能动地参与社会治理能够有效化解纠纷，实现社会秩序的有序化。然而，有效性绝非司法参与社会治理之正当性基础，司法积极能动地参与社会治理的正当性也绝不能建立在有效性的基础上，否则司法将沦为实现社会治理的工具，其独立价值和中立价值将荡然无存。实际上，从政治合法性的两条进路来看，合法性有经验合法性与规范合法性之分，前者指向于政治权力的运行能够获得民众的认可；后者则指向于政治权力运行符合人类一般理性所共同认同的价值标准。应该说，司法积极地参与社会治理并在此过程中解决社会纠纷和回应民众诉求，“意味着民主性在司法领域实质上是大大增强了”，[10](p15)这有利于加深民众对司法权运行的认可程度，也是司法增强其经验合法性的必要。当然，如上所述，司法机关过度参与社会治理，一方面既与司法的中立性、保守性价值不符，另一方面也可能破坏宪法上的权力制约关系。而不管是司法中立、司法谦抑抑或是权力制约，这都是判断规范合法性的重要标准。在此意义上，在规范维度，司法参与社会治理的合法性还有待证成，其对社会问题的干预，只有符合于宪法设定的价值和权力关系，方才可能具备规范维度的合法性。当然，司法参与社会治理并非我国司法机关所独创。美国司法机关长期秉持实用主义的司法哲学，积极主动地参与社会治理，尤其是通过违宪审查权力形塑社会规则。但美国司法机关的这些作用既有其社会效果，也并不违反宪法上的权力制衡等原则，不存在合法性欠缺的问题。在此意义上，美国实用主义司法的合法性基础是值得挖掘和借鉴的。实际上，美国实用主义司法的合法性建立在对人权保障价值的遵从上。换言之，美国实用主义司法的实践历程同时也是司法人权保障的历史进程。二十世纪五六十年代，美国兴起了民权运动，少数族裔、女性等通过各种运动表达了其权利诉求。美国最高法院一改过往的保守角色，积极地回应社会对基本权利保护的诉求，通过格里斯沃尔德诉康涅狄格州案、焚烧国旗案等案件的审理，既进一步扩大了美国宪法第一修正案确立的基本权利范围，使隐私权等权利成为受宪法保护的权利；又细化了言论自由案件的审理规则，强化了对此类权利的保障。由此观之，美国能动司法实践的正当性建立在人权保障的基础上。在诸多案件中，不管是通过对正当法律程序条款的解读抑或是对第一修正案中权利内涵的挖掘，美国最高法院的出发点和落脚点都是人权保障，其以人权保障为目的，通过对宪法的解读而扩大宪法保护的权利范围，进而回应社会公众的权利诉求。[11](p58-59)实际上，将人权保障作为司法机关参与社会治理的合宪性基础也有其必要性。其一，人权司法保障价值优于司法实效性价值。在我国，司法机关参与社会治理的正当性主要从实效性的角度加以论证。客观上说，实效性确实也可以成为司法参与治理的正当性基础，但如果仅立足于实效性论证司法参与社会治理的正当性，司法就有可能沦落为实现社会治理的工具。而人权保障价值的植入则可矫正司法在参与社会治理过程中的工具性倾向。也就是说，在法的价值体系当中，人权保障无疑占据核心位置；司法的过程作为适用法律解决纠纷的过程，其将法律的核心价值作为权力启动的目的和导向，这就能够确保司法的运作过程始终处于法律设定的框架内，以实现法的精神和价值为其目的，从而避免司法参与社会治理过程中的工具性倾向。其二，人权保障价值能够证成司法参与社会治理的合法性（正当性）基础。如上所述，司法参与社会治理的经验合法性源于其治理的实效，即司法治理首先应当是有效的，此种治理方可获得民众的认同而获得经验合法性。在此基础上，司法治理还应当符合人类理性所共同认可的价值标准，此时司法治理方可取得规范维度的合法性。司法参与社会治理以人权保障为其目的，则可确保司法权运行的过程符合人权保障这一价值的要求，从而具备规范维度的合法性。在此意义上，司法参与社会治理在规范维度的合法性要求司法通过遵循人权保障价值而得以体现。另外，人权保障价值对司法权扩张的限定，也是维系司法参与社会治理之正当性的重要基础。[12](p116)司法参与社会治理本质上是司法权的扩张。而司法权的扩张一方面有可能使司法突破谦抑性和中立的界限，另一方面，无序扩张的司法权也可能促使司法代替立法和行政冲在社会治理的前线，破坏司法、行政和立法之间的平衡关系。将人权保障作为司法参与社会治理的正当性基础则可解决这一问题。也就是说，在司法必须以人权保障为参与社会治理的正当性基础时，司法对社会生活的介入首先应当具备人权保障的目的。而在权力分工体系中，司法的作用被界定为通过法律适用和纠纷解决而实现矫正正义的权力，矫正正义的本质即是依据法律对受到侵害的权利进行救济。[13](p177-178)因此，人权保障是界定司法谦抑、司法中立和权力制衡的基石。尤其是在权力制衡方面，在立法、行政与司法三者关系当中，司法权作为法律适用权，其在提供救济以实现矫正正义方面具有优于立法和行政的地位，司法权在此范围内能动地参与社会治理，当然不构成对行政与立法权的侵蚀。就我国而言，以人权保障作为司法参与社会治理的正当性基础也有其现实可能性。《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，从而确立了人权保障价值在我国法律体系当中的基础性地位。在此基础上，我国宪法中的司法权配置和司法权运行条款皆受此原则的规约，这即建构了司法参与社会治理的人权保障基础。也就是说，基于宪法第33条的规定，司法之社会治理功能的强化具有了基础，从而为司法权在社会治理领域的扩张提供合宪性论证。在此意义上，我国司法机关参与社会治理的正当性基础应当建立在人权保障这一价值上。

四、立足人权保障的司法治理功能扩展

（一）扩大权利救济的范围。强化司法的社会治理功能首先应当扩大司法的权利救济范围。司法参与社会治理之所以需要以扩大权利救济范围为切入点，其缘由有三。其一，就司法的功能体系而言，现代社会的司法有多种功能，包括解决纠纷、统一法律的适用、维系民主制度、展现国家意志等。当然，在司法的功能体系中，法律适用和纠纷解决是司法的基础性功能，而纠纷解决和法律适用又以权利保障为目的。因此，司法功能体系的扩展应以权利保障为其价值导向，这决定了司法之社会治理功能的强化应建立在扩大司法之权利救济范围的基础上。其二，就司法权的本质而言，司法权的本质是一种判断权，即依据法律对案件事实的性质及其关系进行判断，并通过判断权的行使矫正法律实施过程中产生的不公正现象。司法权对不公正现象的矫正主要通过对当事人之权利义务进行明确或变更予以实现。这是由法律的性质所决定的，即法律本身是对人们之权利义务进行设定的规范，司法对法律实施过程中不公正现象的矫正需要从权利义务的角度入手，尤其是为受到侵害的权利提供救济。基于此，司法的矫正性和救济性决定了司法机关对社会治理的参与应当以扩大权利救济范围为基本途径。其三，从司法与立法、行政的关系来看，司法权需要保持与社会生活的距离，以避免其与社会主体产生过多利益纠葛而影响其中立性，这就决定了司法在社会情势的判断能力和资格方面皆应当次于立法与行政；相反，在适用法律解决纠纷方面，司法则具有比立法和行政更为专业的判断能力。因此，司法通过扩大权利救济范围的方式参与社会治理是一种更为安全的方式，能够避免司法功能扩张可能造成的权力失衡。在此意义上，不管是司法权的前移、司法追求法律效果与社会效果的统一抑或是诸多司法手段的激活，都需要以权利救济为切入点，在此基础上的司法权能扩展和司法参与社会治理方具有合法性。通过扩大权利救济范围的方式强化司法的社会治理功能首先要求司法在宏观层面秉持有权利即有救济的原则，对于能够为法律上的权利或利益涵摄的当事人的请求，皆应将之纳入司法救济的范围。尤其是针对特定形势下的重大行政决策、房地产限购、网约车规制、滥用信息公开申请权等问题，只要在具体的个案中涉及公民在法律上享有的权利和利益的，司法机关皆应予以积极受理，并通过形成典型案例或指导性判决的形式表明司法在对待类似问题上的态度，从而达到参与社会治理的目的。在微观层面，则需要在现有诉讼制度框架的范围内基于权利救济的需要扩大司法审查权范围。一是在刑事诉讼领域，司法机关应从“司法人权保障”的两层内涵出发，强化对非法证据的审查和对刑讯逼供的规制，实现司法尊重和保障人权的目的。[14](p43)二是就行政诉讼而言，2014年《行政诉讼法》的修改极大地扩张了行政诉讼的受案范围，但当前的行政诉讼受案范围还未解决行政决策、风险规制等新型行政活动的司法审查问题。据此，对于未在《行政诉讼法》第12条列举范围的行政活动，司法机关需要从权利保障的角度出发对《行政诉讼法》第2条进行扩充解释，即只要未在第12条列举范围内的行政活动涉及公民合法权益的，则应依第2条的规定予以受理。其三是就受到侵害的宪法性权利而言，只要实施侵害性行为的机关为国家机关，且该行为是具体行为，司法机关也可借助行政诉讼制度对之进行审查，进而推动行政诉讼向宪法诉讼制度的演进。（二）融合后果考量方法和价值判断方法。司法机关参与社会治理要求其在审判权行使的过程中，在法律效果的限度内考量社会效果。据此，我国提出了法律效果与社会效果相统一的司法政策。后果考量方法即在此背景下被引入司法的过程。“有什么样的法律思维，就有什么样的司法方法；正是法律思维中存在相互作用，才有了司法方法的辩证运用，最终推高法律效果和社会效果的现实统一。”[15](p15)简言之，后果考量方法为法官考虑司法权能的社会效果提供了制度空间，使司法参与社会治理获得了方法论支持。问题的关键在于，后果考量方法也有其困境。一方面，后果考量可能形成对司法之形式逻辑推理的侵蚀。严格的形式逻辑推理是司法具备现代性的前提，也是司法文明得以生成的标志。司法的形式逻辑推理要求司法判决的做出一定要有获得证据支持的事实依据，而事实要件又必须能够被抽离••出来并具备法律规定的规范要件，能够为法律设定的“法律事实”模式所涵摄；不符合规范性构成要件的客观事件皆被当作案外因素排除于法官的思考之内，法官的思考及其思考的结果即判决建立在事实与法律的对接上。而后果考量的实质是将判决在政治、经济、社会等方面可能产生的效果这一案外因素纳入法官思考的范围，并作为修正判决的事实，这构成了对三段论之严密形式逻辑性的侵蚀。“后果主义论证试图以法外之道德后果、经济后果以及其他社会后果，来作为裁判结论证成之理据，一旦操作不当便会损害法律的权威，甚至危及整个法治。”[16](p89)另一方面，后量考量的展开要求法官预先判断其意欲作出的判决可能造成的影响。然而，法官的特长在于理解法律和解决纠纷，其在社会事实预测方面并非行家，要求法官对判决可能形成的社会影响进行预先估算似乎有违法官的职业特性。因此，后果考量方法的应用需要设置诸多的限制，只有在特定的时空环境才可应用。当然，如果将后果考量方法与价值判断方法相结合，则后果考量方法的正当性困境即可得以解决。如上所述，法官的特长在于理解法律和解决纠纷，而法律的核心价值在于人权保障，纠纷解决也建立在权利救济的基础之上，即纠纷解决的实质是司法实现矫正正义的过程，司法权的核心功能在于为受到侵害的权利提供救济以矫正法律实施过程中产生的不公正现象。在此意义上，司法理解和适用法律解决纠纷的过程同时也是为受到侵害的权利提供救济的过程；相较于其他社会主体而言，司法在权利救济方面具有无可比拟的优势。法官如果融合后果考量方法与价值判断方法，主要考虑审判对权利保障可能形成的影响，则社会效果的考量和社会治理的展开即具备了合法性。以最高人民法院指导案例69号“王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”为例，该案中法官提出，“虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一种程序性行为，但该行为将导致原告的合法权益长期，乃至永久得不到依法救济，直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产生实质影响，并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。”这实际上隐含了后果考量，即法官考量了将《中止通知》认定为传统的程序性行为的后果，这一后果为“原告无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济”，这其中又涉及了原告的权利保障，具有价值判断的因素，体现了后果考量与价值判断的结合，进而在恪守司法权边界的基础上形成了良好的行政权规制和社会治理效果。

作者:陈星儒 周海源 单位:1.武汉大学 2.华东政法大学