行政司法自由裁量的改善

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本文作者：穆昌亮工作单位：贵州大学

依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析

行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性)))被控行政行为不仅要合法,而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1](P87)。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。

二、行政司法自由裁量权存在的主要问题

1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个:

(一)司法缺乏独立性在我国,实行司法独立主要有三个方面的阻碍:首先,观念陈旧与习惯惰性。长期以来,人们误把分权制衡视为资本主义的东西,司法独立更被批判为同党的领导闹独立、闹对抗。直到1979年制定的刑事诉讼法、法院、检察院组织法以及1982年的宪法,才肯定了法院、检察院依法独立行使职权。笔者认为,司法独立,简单地说,是指司法机关行使司法权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人干涉。它至少应包括三个方面:(1)人民法院依法独立行使审判权仅服从法律;(2)外部独立,具体指人民法院在依法行使审判权的过程中,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(3)内部独立,亦称法官独立,是指在法院内部法官应依法独立行使审判权。我国传统观念强调司法的外部独立,而不承认法官独立,存在上级法院干预下级法院的审判、法院内部的行政领导干预合议庭的审判等情况,因此司法独立难以真正实现。其次,行政权力的干扰。这是导致当前我国审判不能真正独立,审判不公,司法腐败的一大公害,这种干扰体现在司法权对行政权的依附和司法体制本身的行政化。这种体制与习惯在现今的司法体制中表现为:(1)司法权同行政权虽在职能上分离,但体制上却难分难舍。首先是司法机关的财政不独立,仍隶属行政系统,依靠行政供给;其次是人事任免权实际上也掌握在行政机关的人事部门手里;(2)司法官制与内部管理体制的行政化。行政机关是按金字塔式的层级官僚制建构的,法官和检察官则应是按审级分工制建立,不像行政系统那样按官阶分配权力与权利。但目前法官选拔、任用、晋级、管理多依照行政人事制度,在审判管理上,也常是由院长、庭长层层把关,实际上形成审判员服从庭长、庭长服从院长,最后院长说了算的行政首长专断制;(3)不同审级的法院关系行政化。司法独立的一个要素是不同审级的法院各自独立审判,不存在上下级隶属关系。但现今常常发生下一审级法院向上一审级法院请示判案,上一审级法院也常下达如何判案的指示,这破坏了下一审级法院审判的独立性、自主性,导致了未审先定和审判走过场的不良后果。再次,地方党委的干预也是导致司法不公,特别是地方保护主义的重要根源之一。按理说党对司法工作的领导应当是方针、政策上的政治思想领导,而不是对司法权的直接干涉,但实际工作中地方党委以指示、决定干预法院办案的现象屡见不鲜。由于司法的独立性不强,民众对司法在制约行政方面的权威性并没有充分的信心。根据一些学者调查,关于司法是否有能力或权威处理行政诉讼,完全相信的仅占26.8%,比较相信的占26.98%,信心不足的占32.82%,不相信的占14.12%。

(二)法官素质不高作为一名称职的法官,必须具备高品位的素质、良好的分析和判断能力,不仅要精于法律,而且要精于适用法律。而在我国,法官素质不容乐观,据一些学者统计,在全国法院系统25万多名法官中,本科层次的只占5.6%,研究生仅占.25%。[3](P61)当前迫切需要尽快建立和完善法官的任职资格,提高司法队伍的准入门槛。

(三)法学教育滞后法学教育是培养法律人才和提高全民法律意识的一个主要途径。目前我国大学法学院系培养学生的基本模式是以书本知识的学习为主,较少重视提高学生的学习积极性和创造性,不重视启迪学生的创造性思维以及分析和解决实际法律问题的能力。高等院校的法学院系很少开展案例教学课,在培养学生创造性法律思维方面有较大欠缺。就法官、检察官及律师的培训而言,目前我国这方面的基本工作还只是集中于进行学历教育,法律本科毕业以后,从事法律职业之前的研修制度根本不存在,即使学历式的培训基本上也是以部门划界的。法院、检察院、司法部门、律师协会、公证部门都设有各自独立的培训机构,但这些同类机构在教学内容、教学方法等方面与大学之间不存在明显的区别,有的甚至是在更低层次上的重复。(四)裁量过程不透明法官运用自由裁量权结果直接表现在裁判文书中。在我国裁判文书的制作具有以下特点:结构简单,不能全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查、辩护、等诸方面的内容;说理不充分且缺乏针对性;缺乏对证据的分析和判断;对法律适用缺乏解释;裁判缺乏逻辑分析和推理。这种判决文书的缺陷在于,公开审判的作用不能充分体现,判决书完全掩盖了法官的自由裁量过程,加之合议庭成员以及审判报告的保密规则,就更使社会公众无法知道法官在审判时究竟考虑了哪些因素。同时裁判文书不说明理由也不利于提高法官素质,更不利于对司法审判工作的监督。

三、完善司法自由裁量权的构想

针对我国目前尚待完善的司法自由裁量权问题,笔者试提出一些构想:

(一)改革相关体制,确保司法独立据一份针对288名法官的问卷显示,当问及你认为我国宪法规定的依法独立行使审判权原则的实现程度如何时,结果是:选择完全实现的人,选择基本实现的164人,占56.9%,选择基本没有实现的98人,选择没有实现的26人,两项共占43.1%。[4](P88)可见将近一半的法官认为宪法确认的司法独立原则并没有完全实现。这就需要通过司法体制的改革,努力减少司法对行政的从属和依赖,同时要正确处理好党对司法的领导与司法独立的相互关系,处理好权力机关对司法的监督与保证审判独立的关系。在法院内部需要充分保证合议庭依法独立行使其职权,法院的法官与其所在社区不能形成过多的利益联系。

(二)完善立法,加强对现有法律的修改和解释司法自由裁量权存在的客观原因在于立法者认识能力的局限性、法律语言的内在模糊性、法律的相对稳定性与日新月异的社会变化之间的矛盾。这就要求立法者应尽量制定出细密、详备的法律规则,当然这种细密和详备是相对的。由于我国目前社会正处于转型时期,新的社会问题不断出现,立法者不但要把注意力主要集中在制定新的法律上,还应该着重对已制定的法律的修改和解释。尤其在行政诉讼中,加强立法的修改和解释更具有紧迫性。中国已于21年正式加入世界贸易组织,按照WTO的要求,所有政府行为都可以进行行政复议,也可以进行司法审查,而不能以行政裁决作为最终裁决。我国现行的行政诉讼法规定大多数具体行政行为,都允许当事人在经过行政复议后提起行政诉讼,或者直接提起诉讼,但有几类具体行政行为行政终局裁决。今后,应全面确立司法最终救济的原则,允许当事人对于所有行政行为,在穷尽行政救济后向法院起诉。因此修改现行行政诉讼法势在必行。同时当法律法规存在漏洞,行政机关在行政执法过程中就会运用行政自由裁量权对法律、法规作出相应的解释。争议进入诉讼领域后,人民法院同样要针对遇到的法律适用问题进行解释。由于行政机关和司法机关适用法律的性质不同,极可能导致两机关的自由裁量相冲突,这不仅不利于法治的统一,也有损行政机关和司法机关在社会公众中的形象。因此在我国现有的体制下,尽可能完备立法、加强法律修改和解释是防止法官自由裁量和行政自由裁量之间的对立和冲突的最好办法。

(三)改革法学教育,提高法律职业者的素质我国目前的法学教育模式过于注重法律知识的学习而忽视了运用法律的能力的培养,法律人才的职业法律意识不强。法学教育改革是项系统的工程,在此笔者不敢枉下断言。但有一点必须确信:大凡法治国家都必然要求法律职业者具备较高的职业素质,至少应包括:(1)良好的法律意识和依据法律思考问题的习惯;(2)善于听取当事人的不同意见,从中找出最佳方案;(3)思考的方式应以三段论推理为基础,力图通过严密的思维而将规范与事实巧妙地结合起来,熟练地运用法律规则解决各类纠纷,同时也应注重对规范的合理性涵义的推敲和综合操作,留心于法条之后的共同规则和指导原理。独特的思考方式是法律职业者区别于其他职业者的特点。这就给我们的大学法学教育提出了全新的教育理念:必须改革以学习书本知识为主的教学模式,引进判例教学法,培养学生良好的分析判断能力和正确的思考方式。

(四)实行统一司法考试,提高法官准入门槛应当承认,由于我国未实行严格的法官从业资格考试,进入法院担任法官的标准太低,导致目前法官的整体素质极不适应法治建设对审判工作所提出的要求。为严格保障法官具有较高的政治素质和业务素质,以适应独立审判和严格公正执法的需要,应该通过法官从业资格考试制度对法官进行严格挑选。正基于此,21年6月,九届全国人大常委会第22次会议通过了5法官法6和5检察官法6修正案,明确规定国家对初任法官、检察官实行国家统一司法考试。

(五)改革审判方式,增强裁判透明度审判方式改革问题一直是司法改革的热点,在此笔者只谈两个问题:一是法院应实行完全自由的旁听制度。首先必须明确的是这里所说的完全自由的旁听,是指依据法律规定,可以旁听的案件,并不是指所有的案件都可以旁听。旁听制度可以使法官的审判过程充分暴露在社会公众的视听之下,避免黑箱作业,促进审判过程的民主化和规范化,保障司法公正。社会公众通过旁听,能够了解到法院的审判是否民主、公正、是否值得信赖,同时也能够培养他们自身的法律意识。二是判决书公开制度。是指人民法院制作的判决书一律应公开,这是发现判决理由是否错,确促审判公正,实现诉讼正义的方法之一。在判决书中,法院应把结论是如何得来的、有什么性质的证据、认定了什么样的事实和如何认定该事实、适用什么法律规则、原则或立法精神、为什么如此适用、结论是什么等问题一一阐释明白,做到详尽、具体、准确而具有说服力。通过公开判决,社会公众能发现法官在具体的诉讼中自由裁量是否公正、合理。

(六)加强行政执法,提高行政质量行政诉讼是一种司法审查制度,是一项事后法律监督制度。人民法院通过对行政案件进行审理,维护和监督行政机关依法行使行政职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益。如果行政机关在行使职权时能够严格依法办事,那么一方面可以减少行政争议的产生,另一方面,即便公民、法人或其他组织起诉行政机关,行政机关也就不用怕充当被告,所谓理直才能气壮。同时,行政机关如果能严格依法行政,也就不会在诉讼过程中对司法机关施加影响和压力,法官也就能有更为宽松的环境进行自由裁量。因此,国家应加强行政执法,努力提高行政质量。