制裁网络空间犯罪路径选择

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摘要：大数据促成了一次重大的时代转型，改变了我们的价值体系、知识体系和生活生产方式。中国的刑法学也面临着前所未有的挑战，尤为突出的是数据时代产生的网络空间犯罪，其自身的价值属性增加了网络空间受到侵害的刑事风险，对传统刑法网络犯罪与计算机犯罪的规范体系造成了严重冲击，这就使得在风险刑法的思维引导下，对数据时代制裁网络空间犯罪的路径作出选择显得尤为重要，以充分增强刑法在数据时代的生命力。

关键词：数据时代；网络空间犯罪；路径选择

一、两种路径选择

（一）路径一：网络空间立法。我国现行刑法中与制裁网络犯罪的罪名相关的共有四个条文，涉及8个罪名，分别为二百八十五条、二百八十六条、二百八十六条之一、二百八十七条、二百八十七条之一和之二规定的：（1）非法侵入计算机信息系统罪；（2）非法获取计算机信息系统数据罪；（3）非法控制计算机信息系统罪；（4）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；（5）破坏计算机信息系统罪；（6）拒不履行信息网络安全管理义务罪；（7）非法利用信息网络罪；（8）帮助信息网络犯罪。其中，前五个罪名主要制裁的是以网络为犯罪对象、犯罪工具的传统网络犯罪，而后三个罪名是2015年颁布的《刑法修正案九》增设的，体现了刑法对网络空间秩序的高度关注。可以说，《刑法修正案九》顺应了数据时代网络空间的发展要求，将刑法调整的范围扩展至网络空间，这是刑事法律惩治网络犯罪的一大进步，但是目前我国刑法没有单独的罪名规制网络空间犯罪，面对网络空间犯罪手段的多样化，以及网络空间出现的新事物，我国现有的刑法罪名不足以回应网络空间犯罪的危害。大数据，大挑战，为司法实践提供了切实可行的操作方法。贯彻网络安全法的有关精神，扩大立法范围，增设网络空间犯罪罪名，防止漏罪出现，是制裁网络空间犯罪可选择的路径之一。我国现有刑法对网络空间犯罪的规制仅见于扰乱公共秩序罪一节，这样的规定明显不够全面，也不足以制裁数据时代复杂多变的网络空间犯罪，应当进一步扩大立法范围，单独设立网络犯罪方面的罪名。这有其迫切性和必要性，具体步骤如下：（1）将网络犯罪罪名集中化，对网络犯罪专章规定、集中化设置、体系化整合；（2）网络犯罪类型化，将网络犯罪罪名类型化为主观恶性较重的网络犯罪与普通网络犯罪，并在此基础上再进一步划分，这不仅是现代各国的通行做法，也符合当代世界刑法发展的潮流；（3）将网络犯罪罪名阶梯化，在集中化、类型化整合的基础上，应对网络犯罪从定罪阶段到量刑阶段进行阶梯化排列，对不同类型网络犯罪罪名进行归纳整理，区分主观恶性与社会危害性较重的网络犯罪和主观恶性较轻与社会危害性轻的网络犯罪，并设置分级、阶梯化的规定，体现一定的幅度，然后在此基础上再对各类网络犯罪做出量刑上的阶梯化排列。根据上述三点立法思维，可将我国现有的及今后增设的网络犯罪设计为：（1）网上危害国家安全犯罪；（2）网上危害公共安全犯罪；（3）网上破坏经济秩序犯罪；（4）网上侵犯财产权利犯罪；（5）网上侵犯人身权利犯罪；（6）网上扰乱社会秩序犯罪。打造一个全新的用于网络社会的罪名体系，使罪名设置逐步由“系统、软件思维”转向“网络思维”，安全防护由“数据思维”转向“空间思维”，逐渐与数据时代网络空间变迁相契合，抵御数据时代网络空间风险，严厉打击侵害网络空间法益的犯罪行为。完善立法，增设制裁网络空间犯罪罪名是应对网络空间犯罪的路径之一，但网络空间立法不是简单的事情，立法模式还直接影响着网民生活、网络空间建设和国家法治建设。为此，网络空间立法既要考虑法治建设问题，又要考虑网民权益问题［1］（P47）。（二）路径二：扩大解释现有刑法分则条文。扩大解释刑法分则条文，使现行的条文体系和罪名体系适用于网络空间犯罪，以充分增强我国刑法在数据时代的生命力和适用的可能性及延续性。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）明确将“赌博网站”与现实生活中实际的场地（物理场地），即“虚拟赌博网站”与“物理场地”同作为赌博场地；2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》则明确规定网络空间、网络秩序具有公共场所、公共秩序的属性，这两个解释的基本方向就是将现实的物理空间扩展至网络空间，进行了扩大解释。中国政法大学于志刚教授认为，对“公共秩序”“公共安全”“财产”等关键词内涵和外延的解释往往会影响对特定罪名的选择和适用，甚至有可能成为确定罪与非罪、此罪与彼罪的基本依据。因此，如何解释这些“关键词”就成为决定传统刑法的罪名体系能否延伸适用于网络空间的关键［2］。数据时代网络空间犯罪映射出的“场所”（包括公共秩序、公共安全、财产）是传统犯罪的延伸，将现有的刑法分则条文作扩大解释可以满足网络空间犯罪，使传统刑法中诸如“公共秩序”“公共安全”“财产”“个人信息”“他人信件”等刑法所保护的对象在适用于网络空间犯罪时能够被民众所接受，且不违背民众的预测可能性，从而在观念上达成共识，使生活现实与法律术语在语言表达上实现一致，最终使扩大解释的现有刑法分则条文在现实社会与网络空间有效地贯通。扩大解释现有刑法分则条文是制裁网络空间犯罪的路径选择之一，但解释应抓住重点，不能全覆盖，应根据现阶段网络犯罪的基本类型划分定位指向方向，重点关注某一网络犯罪类型的代表性刑法保护的对象，并逐步推进产生于农业社会、成熟于工业社会的刑法条文和罪名体系［3］（P51）能通过对刑法保护对象的扩大解释而得以在数据时代准确、有效地适用。

二、两种路径之评析

网络空间治理是国家治理体系和国家治理能力现代化的重要组成部分。针对网络空间犯罪制裁力度的不足，两种路径到底哪一种才是适合我国国情的，是我国刑法应该选择的，能有效制裁网络空间犯罪的路径呢？网络空间不是法外空间，所以其无疑应适用我国现行刑法，但网络空间毕竟又不同于现实空间，其具有不同于现实空间的构造与利益。因此，如何识别和保护网络空间中的法益是一个很值得思考的问题［4］，以便找到适合的路径回应司法实践难题，解决我国网络空间犯罪问题，推动网络空间法治化，建设网络强国。（一）路径一评析。网络空间立法能够及时适应现阶段网络空间犯罪问题，适应现阶段的刑事政策，有利于打击犯罪，保证网络空间犯罪制裁有法可依，从而实现网络空间秩序的制度化、法律化，主动适应网络空间犯罪，填补网络空间相关法律的空白，以网络空间立法回应社会关切，向民众传递政府维护信息网络安全，确保社会安全的信号。但从以往的实践来看，网络犯罪立法欠缺实质效果，网络犯罪罪名在我国司法实务中的适用情况很不乐观，1997年至今，我国网络犯罪罪名的使用率极低。所以，一味地进行网络立法会导致网络犯罪罪名的扩大，从而产生由网络空间风险引起的象征性立法对刑法功能的损害。东南大学的刘艳红教授认为象征性立法对刑法功能的损害有三点：（1）象征性刑事立法服务于安全的目的损害了刑法的法益保护功能；（2）象征性刑事立法因谦抑不足而损害法的人权保障功能；（3）象征性刑事立法因执行不足损害了刑法的实用主义功能［5］。笔者认为，刘艳红教授的观点非常正确，在网络空间发展初期“匆忙出台”的网络法律规则通常不成体系，流于形式，无法产生实效，如立法层次较低、宣言性的东西较多、内容尚未形成体系，甚至可能会给社会带来非常严重的负面影响。（二）路径二评析。扩大解释作为一种解释方法，虽然具有较强的维护刑法适应性的功能，但也面临着违背罪刑法定原则、超出国民的预测可能性、侵犯国民自由的风险［6］（P95）。在中国现行的刑事法治条件下是否应该对现有刑法分则条文做扩大解释去适应数据时代网络空间犯罪问题，应该从扩大解释本身去探究，刑法学界主要有两种观点。持否定说者认为，刑法不能进行扩大解释。因为扩大解释是对刑法规定的内容范围扩大解释，扩大范围的内容不是刑法规定的内容。因此，最高司法机关不能对刑法规定的原本内容作扩大的司法解释［7］。也有学者认为，司法解释只能对法律条文作限定性的解释，不能对法律条文的含义作扩大范围的解释，对法律条文含义作扩大范围的解释，是一种造法行为，它违背了立法权与司法权分离的基本原则［8］。所以按照否定说，不可以对现有刑法分则条文做扩大解释去适应数据时代网络空间犯罪问题。持肯定说者认为，刑法能进行扩大解释，具体又包括以下几种观点。（1）法官适用刑法解释必须遵循立法原意，这是法律适用的原则要求，但也不否认，在少数情况下，如果立法原意明显存在缺陷或难以适应社会需要时，法官可以对立法原意进行扩大解释［9］（P17-18）［10］；（2）原则上讲扩大解释不是严格解释，法官有义务严格禁止不利于被告人规定的扩大解释，但对于有利于被告人的规定，根据有利于被告原则，法官可以做出宽松的、扩大的解释［11］；（3）禁止扩大解释是不现实的，其实质上是对绝对罪刑法定主义的又一个翻版，只要能坚持自律原则和可预测原则，扩大解释是有现实意义的［12］。所以按照肯定说，可以对现有刑法分则条文做扩大解释去适应数据时代网络空间犯罪问题，但不能机械地适用罪行法定原则，应通过解释发挥刑法的灵活性和适应性。（三）我国制裁网络空间犯罪应选择的路径。上述两种路径各有其合理与不合理之处，基于我国目前的刑事法治现状，我国应该选择哪种路径，就笔者而言更倾向于路径二，即扩大解释现有刑法分则条文。理由在于现行刑法分则条文经过十个《刑法修正案》，不断调整与完善，截至目前我国总共有469个罪名和452个条文，共涉及10个种类，包括（1）危害国家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）破坏社会主义市场经济秩序罪；（4）侵犯公民人生权利、民主权利罪；（5）侵犯财产罪；（6）妨害社会管理秩序罪；（7）贪污贿赂犯罪；（8）渎职罪；（9）危害国防利益罪；（10）违反军人职责罪。无论是刑法条文数量还是罪名种类，对数据时代出现的网上危害国家安全犯罪、网上危害公共安全犯罪、网上破坏经济秩序犯罪、网上侵犯财产权利犯罪、网上侵犯人身权利犯罪、网上扰乱社会秩序犯罪等侵害不同网络空间法益的犯罪问题，完全可以通过扩大解释现有刑法分则条文进行制裁，不必再进行网络空间立法。近年来，网络犯罪持续上升，约以每年30%的速度增长，但网络罪名在司法实务中的适用率极低，被寻性滋事罪，编造、传播虚假信息罪，破坏生产经营罪，非法吸收公众存款罪，非法集资罪等罪名所取代，使得被寄予厚望的刑事法安全体系在维护网络安全中发挥的作用并不明显。法律得不到适用就等于没有法律，对法律权威性无疑是一种折损，所以通过扩大解释去释放现有刑法分则条文还未用尽的“内存”，让现有刑法分则条文继续发挥作用满足网络空间犯罪，实现数据时代制裁网络空间犯罪是有据可循的。通过时代性的扩大解释去拉长分则条文的打击半径，让整个刑法分则条文体系和罪名既正常使用于现实社会，也能够延伸用于网络社会，似乎成为了唯一的选择［13］。也有学者认为，回顾网络犯罪的立法回应历程，我国刑法的立法指向主要以增设罪名以应对网络犯罪的反应模式为主，这在以往的网络作为犯罪工具、犯罪对象的网络犯罪阶段是一条切实可行的路径选择，但在数据时代，网络成为犯罪空间后，通过扩大解释补充罪名体系去适应网络空间，不失为一条可选性较高的路径，对严密法网也具有积极意义［14］。无论是路径一还是路径二都是数据时代制裁网络空间犯罪的方法，但是路径二较路径一更有效，如果采用路径一，即网络空间立法，不仅会导致我国刑法罪名膨胀以至于损害刑法应有的功能，而且会产生很多新的罪名，立而不用成为“僵尸罪名”，进而折损其刑法应有的权威性，同时，这些罪名的存在主要是发挥宣誓作用，与社会实际需要相脱离，不能解决现实问题，没有实质意义；如果采用路径二，即扩大解释现有刑法分则条文，不仅能抑制数据时代由于网络空间风险引起的不必要的象征性立法，而且可使传统刑法分则条文体系和罪名焕发新的生命力，防止出现僵尸条文和罪名，使立而不用的刑法分则条文重焕生机，发挥起应有的作用。制裁网络空间犯罪，并不仅仅是因为网络资源信息本身具有重要的价值，更因为它们背后隐含着人与人之间的利益关系，关系国家安全，没有网络安全就没有国家安全，所以要选择最科学的制裁路径。

三、结语

随着数据时代的全面来临，网络空间犯罪逐步表现出“烽火狼烟四起”的高发态势。数据时代对法律的影响是全方位的，拓宽了法律的调整范围，使得中国刑法面临着严峻的时代挑战，制裁网络空间犯罪愈发具有必要性和迫切性。中国刑法必须承担起制裁网络空间犯罪的时代使命，对数据时代制裁网络空间犯罪作出更有效的路径选择，扩大解释现有刑法分则条文去适应变幻莫测的网络空间，全面维护网络安全，净化网络空间，为建设网络强国扫清障碍。

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作者:杨风龙 吕元霞 单位:甘肃政法学院 法学院