缓刑制度的司法机制探索

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本文作者：李进平李建明工作单位：

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。即通过犯罪人与被害人之间面对面的接触,在社区参与下并经过中立的第三者的调解,促进当事方的沟通与交流,犯罪人通过道歉、赔偿、提供社区服务等积极行为使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,从而赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解,受损的社区秩序得以修复。恢复性司法的核心思想在于/修复0而不是/惩罚0。其机制的运行体现了如下几个不同于传统的刑事司法的特点:(1)恢复性司法更多关注的是犯罪行为给被害人造成的损害而不是对法律的违背;(2)恢复性司法正视被害人的声音,并通过恢复性程序了解和满足他们的需求;(3)恢复性司法强调犯罪也是对社区关系的一种侵害,主张社区参与对犯罪的处理,修复受损的社区关系,维护社区的安全与秩序;(4)恢复性司法维护真正意义上的公正,对加害人和被害人的利益给予同等的关注。特别是通过恢复性程序使加害人赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解,加速其复归社会的进程。缓刑这种附条件的不执行原判刑罚的制度,和恢复性司法的非犯罪化处理方式一样都强调刑罚的轻缓化、非监禁性和社区矫治。因此,缓刑制度的价值取向和恢复性司法的理念有异曲同工之处。鉴于现行缓刑制度中存在种种弊端,笔者以为可考虑引入恢复性司法机制来完善这一刑罚制度,以期更好地发挥它的功能。

一现行缓刑制度中恢复性司法机制的缺失

缓刑制度在教育改造罪犯、预防犯罪和维护社会秩序方面起到了重要作用。但在长期的司法实践中这一制度也凸显出了诸多弊端,尤其是现行缓刑制度中恢复性机制的严重缺失,导致了缓刑制度的应有功能难以有效发挥。

(一)诉前协商、调解机制的缺失。根据我国现行刑事诉讼法的规定,凡属公诉范围的案件,无论案件性质、犯罪轻重、行为人主观恶性大小,一律不加区别地由检察机关提起公诉。在提起公诉之前缺少一个具有过滤作用的程序,即诉前的协商、调解程序。这样一来,不可避免地产生诸多弊端:(1)导致大量的刑事纠纷涌入司法程序,加重司法机关的负担。(2)耗费大量的司法资源,一个完整的刑事诉讼程序实际上是一个大量的司法资源的耗费过程,在司法资源有限的状况下,这无疑是一个沉重的负担。(3)堵塞了犯罪人通过积极主动的努力消除犯罪影响,修复犯罪后果,赢得被害人、社区谅解的通道。(4)被害人的权利得不到实质性的保护,损失得不到有效的补偿。如果对一部分可能适用缓刑的犯罪提起公诉之前,设置一个由犯罪人、被害人和社区参与的协商、调解程序,通过这一程序过滤一部分刑事案件,那么这些弊端是可以避免的,至少可以在一定程度上克服这些弊端。

(二)缓刑的决定方式背离了司法公正的要求。在我国刑事审判实践中,缓刑的决定过程没有被告人和被害人的参与,没有赋予被告人和被害人针对是否适用缓刑而进行相互辩论的权利和调解协商的机会,仅仅由法院这一中立的仲裁者单方做出裁判。缓刑的这一决定方式背离了司法公正的基本要求。一方面,缓刑的决定忽略了被告人和被害人的诉讼主体地位,这是对程序正义的违背。/正义不仅要得到实现,而且必须以人们能看得见的方式实现0这句司法格言强调程序正义的基本要求是程序的公开性,要确保当事人的诉讼参与权,即案件的审理要在各方当事人同时在场的情况下进行,司法裁判者在做出裁判之前要充分听取当事人各方的意见,维护当事人的辩论权。另一方面,缓刑的这一决定方式也会损害实体正义。缓刑的决定过程缺少当事人的参与和社会公众的监督,对犯罪人是否适用缓刑主要是法官自由裁量的结果。比如,对缓刑实质条件/适用缓刑确实不致危害社会0的把握完全依赖于法官多年的审判经验、法律素养和个人的价值观念,这种判断带有很强的主观色彩,加上法官个人素质的参差不齐,在司法实践中难免不会做出错误的缓刑适用决定,从而导致实体正义的丧失。

(三)缓刑的执行没有充分体现社会组织、社区的监督、帮教作用。我国5刑法6第76条规定,/被宣告缓刑的犯罪分子,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。0由此可见,缓刑的执行与监督考察主体是公安机关,所在单位或基层组织起辅助配合作用。一方面,由于公安机关是刑事侦查机关,其主要任务是打击犯罪,同时还负责维护日常社会治安和担任安全保卫的工作,任务十分繁重。而基层公安机关的警力又比较薄弱,往往难以抽出专门的警力负责对缓刑犯的考察工作。因此,实践中,由公安机关考察,往往是流于形式。¹另一方面,刑法中并没有明确各种社会组织、社区在缓刑执行过程中的监督、帮教职责和法律地位。从司法实践的情况来看,在缓刑的执行过程中也没有真正充分发挥各种社会组织、社区等社会力量的监督、矫正和帮教作用。(四)缓刑的变更缺乏缓刑犯、受害人和社区的参与。学界一般认为,缓刑的变更制度包括缓刑考验期的延长与缩短以及缓刑的撤销。缓刑制度比较成熟的国家一般规定可以视情况缩短或延长缓刑的考验期。我国刑法没有明确规定缓刑考验期的延长与缩短,仅在有关司法解释中有一些不完善的规定。如,1997年10月28日最高人民法院5关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定6第5条规定:/对判处拘役或者3年以下有期徒刑,宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑,如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第78条的规定,予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。缓刑的撤消制度在我国的刑法中有明确规定。根据我国刑法第七十七条的规定,缓刑撤消适用的情形有三种:一是在缓刑考验期限内犯新罪;二是在缓刑考验期限内,发现以前还有罪行未做出判决;三是在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的情形。从我国缓刑适用的司法实践来看,缓刑的变更是由缓刑的考察机关,即公安机关提出变更建议书,由法院做出裁定,缓刑犯、受害人和社区并没有参与到这一程序中来。现行的缓刑变更程序一方面是对刑事诉讼程序参与权原则的背离,有损程序正义。程序参与权原则要求/程序所涉及其利益的人或者他们的代表,能够参加诉讼,对与自己的人身、财产等权利相关的事项,有知悉权和发表意见权,国家有义务保障当事人的程序参与权。0º另一方面也妨碍了实体正义的实现。如前所述,由于受各种因素的制约,作为缓刑考察机关的公安机关并没有真正履行考察监督职责,缓刑的监督考察流于形式。因此公安机关并不真正了解考验期内缓刑犯的具体情况,由其提出缓刑变更的建议未必符合事实,而法院仅仅依据公安机关的建议做出缓刑变更的裁定也就有可能损害实体正义。因此笔者以为,缓刑的变更程序应有缓刑犯、受害人和社区的参与。缓刑犯、受害人的参与能突出程序主体地位,确保程序公正,一定程度上促进实体公正的实现。缓刑犯所在的社区对缓刑犯的实际情况是最了解的,能否适用变更,社区是有发言权的。此外依据恢复性司法的理念,犯罪行为不仅仅是对国家利益的损害,更重要的是对受害人个人利益和社区秩序与安定的一种侵害,因此社区也有职责参与对犯罪人的教育改造和监督,以恢复受损的社区秩序,维护社区的安宁。因此社区参与缓刑变更程序既有合理性又能保障实体公正的实现。

二缓刑制度改革中恢复性司法机制的引入

(一)增设诉前协商调解机制。笔者以为我国的刑事诉讼制度可借鉴国外的暂缓起诉的立法理念,对某些可能适用缓刑的犯罪行为可设置一个诉前协商、调解程序。这一程序适用的范围可限制在可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的初犯、偶犯、过失犯罪以及未成年人犯罪这一范围之内。对于具体的程序,笔者做如下构想:(1)成立专门的调解机构。这一机构可设在检察院内或法院内,也可以直接由人民调解委员会承担这一任务。但是承办此类案件的法官、检察官和调解员必须是接受过专业培训具有一定调解经验的人员。(2)协商、调解。检察机关对符合这一程序适用范围的案件移交给相应的调解机构,调解机构接受这一案件后组织加害人、被害人和相应的社区进行协商、调解。协商、调解必须遵循自愿原则,如果当事人不愿意协商、调解,理当终止这一程序,重新返回到诉讼程序。(3)解决问题的方式。在这一程序中完全可以借鉴恢复性司法的做法:首先让加害人、被害人和社区进行交流沟通,加害人就自己的犯罪行为造成的危害后果向被害人和社区道歉,以真诚的悔悟赢得被害人和社区的谅解,抚慰被害人受伤的情感,消除因犯罪行为给社区造成的恐惧感。其次是赔偿。通过经济赔偿可以使被害人获得在传统的刑事司法中无法获取的现实利益和精神上的满足。再次就是社区服务。依据恢复性司法的理念,犯罪行为不仅仅损害了国家和被害人个人的利益,而且也侵害了社区的秩序和安宁。所以由加害人提供社区服务,可以恢复受损的社区秩序,恢复社区成员的安全感。(4)和解协议的效力。在专业调解机构的主持下加害人、被害人和社区之间达成的和解协议具有法律效力,如果一方或双方反悔应重新进入司法程序。

(二)增设缓刑决定与变更的听证程序。目前我国刑事司法实践中缓刑的适用缺乏规范性程序,在缓刑的决定和变更上法院享有独占决定权。由于缓刑适用的实质条件极为抽象,何谓/适用缓刑不致再危害社会0没有一个可操作的具体标准,缓刑的适用完全是法官主观判断,行使自由裁量权的结果。这种没有当事人的参与,缺乏辩论质证基础的缓刑决定具有很大的随意性,违背了程序公正、公开原则,也难免导致缓刑的滥用,甚至成为个别法官徇私枉法,办/人情案0的一个工具。因此,笔者建议,应在现行的缓刑制度中增设一个缓刑决定与变更的听证程序,以此来规范缓刑的适用。所谓缓刑决定听证程序是指人民法院在审理可能宣告缓刑案件时,为了查清被告人的犯罪情节和悔罪表现等有关人身危险性因素,由主审法官主持,充分听取各方意见,为各方质证辩论提供机会和场所的程序。增设缓刑决定听证程序,一方面可以突出案件当事人的程序主体地位,增强缓刑适用的公开性,从而确保程序公正。另一方面可以避免法官徇私枉法,遏制司法腐败。此外还有利于法官查明被告人是否确有悔改表现,人身危险性和再犯可能性的大小,从而做出正确的缓刑适用决定。缓刑决定听证的具体程序性事项可设计如下:(1)听证参与人。缓刑听证仍由案件的承办法官来主持,参与听证的人员包括检察官、被告人、被害人、被告人所在单位和社区代表等。(2)听证形式。听证可采取圆桌会议形式,使听证参与人在一种平等、宽松的氛围中进行对话,充分发表各自的观点和意见。(3)听证内容。在缓刑听证中,主要就被告人的悔罪表现、犯罪情节、再犯可能、职业、生活环境、配合考察的情况等进行辩论对话。要解决的中心问题是,被告人是否确有悔改表现,犯罪情节是否严重,被告人的人身危险性和再犯可能性的大小,以及对被告人适用缓刑是否有对其进行监管帮教的组织机构、人员和良好的矫正环境等等。(4)缓刑决定。听证程序的主持人,即承办案件的法官在听取听证参与人各方的意见后,依据缓刑的适用条件,采取合议方式做出是否适用缓刑的决定。缓刑的变更同样应适用听证程序,由法院组织缓刑犯、受害人、缓刑考察机关和缓刑犯所在社区共同参与,就能否适用缓刑考验期的延长、缩短和撤消充分发表意见,法院在充分听取各方的质证辩论意见后最后做出决定。

(三)在缓刑负担中增加社区服务的命令性规定。社区服务(CommunityService),在国外也称为社会服务、社区劳役和公益劳动等,是指一种判处罪犯在社区从事一定时数的无偿劳动或服务的刑罚,是替代短期自由刑的非监禁行刑方式。»社区服务刑能够避免短期自由刑的弊端,有利于罪犯的再社会化。使罪犯保持了与家庭、社会的联系,最大限度地利用社区资源实施对犯罪人的感化、教育,使罪犯感受到社会对自己的宽容和关心,从而激发/感恩0心理,促使其悔罪自新。正因如此,社区服务刑在国外被大量适用,并日益被看好,/在西方刑法理论界近期以来将其誉为刑罚新三元(即提高到与传统的刑罚和保安处分同等地位)0¼。我国可以借鉴国外有关社区服务刑的法律规定,在缓刑的执行过程中,一方面要增加缓刑人员监督考察的禁止性规定。另一方面要增加社区服务等命令性规范的规定。/通过缓刑犯参加所在社区的一定社会劳动、社区服务,接受教育,引导他们建立自律的生活态度,培养积极的生活方式。0½同时也是给犯罪人一个机会,弥补其犯罪行为给社会造成的损失,以此赢得社区的谅解和信任,为以后重返社会、融入社区奠定良好的基础。社区服务的工作种类因各个国家的经济发展水平、生活习惯、民族习俗和城市社区发展的状况不同而有所差异。我国可以根据本国的社会经济发展水平、民族传统,规定一些适合国情的社会公益性劳动的种类,如街道保洁、社区清洁、搬运、为老人提供帮助服务等无偿公益劳动等等。社区服务刑的期限可参照国外的社区服务立法,宜规定在60小时至240小时之间,每天工作的时间不得超过4个小时,每周劳动的时间不得超过3天,一般应在1年内完成。

(四)建立和完善对缓刑犯的教育培训、行为矫治制度。缓刑制度的设置,一个很重要的价值取向是给犯罪人一个悔过自新、重新做人的机会。因此,它十分强调如何帮助缓刑犯消除犯罪的思想根源,矫正不良的行为方式,重新塑造自我。强调帮助缓刑犯解决其个人问题和需求,同时还尽量使他们与所在居住社区建立联系,甚至在刑满释放后帮助找到一份工作。¾在这样一种价值取向下,如何建立和完善对缓刑犯的教育培训、行为矫治制度显得尤为重要。笔者以为可从如下几方面着手加强对缓刑犯的教育、改造、培训和行为矫治工作,促进缓刑犯的再社会化,使其成为一名合格的社会成员。1.变更缓刑考察机关,设立专门的缓刑考察官。我国现行刑法规定缓刑的考察机关是公安机关,如前所述,公安机关的主要职责是负责刑事侦查,维护社会治安。在刑事案件频发,警力严重不足的情况下公安机关没有足够的人力和精力来履行对缓刑犯的考察职责,导致实践中对缓刑犯的考察流于形式。因此有必要变更缓刑考察机关,以使缓刑考察落到实处。笔者建议由司法行政机关取代公安机关负责缓刑的考察。/由于司法行政机关的主要职责之一为管理监狱及其它劳改场所(即行刑),而缓刑是一种特殊的行刑制度,考察、监督缓刑犯是行刑制度的一部分。由司法行政机关负责考察、监督缓刑犯与其自身的职责相吻合。0¿并参照国外的做法,在司法行政机关内部或社会基层组织中挑选有一定经验的人员做专职缓刑官,负责对缓刑犯的监督教育。2.加强对缓刑犯的日常监督和教育。缓刑的执行机关要在社区矫正机构等社会力量的配合下强化对缓刑犯的日常监督和教育。通过经常性的教育,使犯罪人认识到自己行为的危害性和违法性,并通过法律知识的学习,提高法律意识;时刻告诫犯罪人重新犯罪的严重后果,使他们从思想上真正树立/有法必依,违法必究0的理念,增强其守法的自觉性,加强自控能力,抵御犯罪诱惑,做一个守法的社会公民。对缓刑犯的日常监督教育是一项既复杂又细致的工作,不仅要求缓刑的执行机关尽心尽力履行职责,还需要各种社会组织机构、社会团体和社区等各种社会力量予以配合协助。3.充分利用各种社会力量加强对缓刑犯的行为矫治工作。犯罪心理学认为,任何犯罪行为都是在犯罪人的犯罪心理支配下实施的,这种犯罪心理是那些畸变心理因素有机而相对稳定的组合。因而要彻底改造缓刑犯,避免其重新走上犯罪道路,需要对其犯罪心理进行矫治。所谓犯罪心理矫治是指运用心理治疗的专门技术对罪犯的心理障碍,如:焦虑、苦闷、悲观、抑郁以及某些变态心理、人格障碍等和罪犯的不良行为习惯,如:品行不端、酗酒、吸毒、性淫乱等进行治疗和矫正。这项工作仅仅依靠缓刑的执行机关是难以完成的,需要各种社会力量的参与,尤其是需要一些专业机构(如心理咨询所、戒毒所等)和具有心理学、医学、社会学等专业知识的人员参与,才能有效地对缓刑犯的犯罪心理进行矫治,消除犯罪根源,避免其重新走上犯罪道路。