工程造价司法鉴定探讨

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摘要:律师在工程纠纷案件时，往往会主动或被动地面对“工程造价司法鉴定”这一问题。在工程造价司法鉴定的不同阶段律师应有不同的工作重点。只有处理好司法鉴定机构的选择、司法鉴定资料的质证、司法鉴定的程序和实施的监督、司法鉴定意见的质证等问题，才能保证司法鉴定意见的合法性和公平性，才能克服案件审理过程中普遍存在的“以鉴代审”和被动接受鉴定意见等问题。

关键词:工程造价;司法鉴定;鉴定机构;鉴定人;鉴定资料

一、正确认识工程造价司法鉴定概念和作用

目前，随着国家对建筑市场管理的不断规范和管理水平的不断提高，建设工程纠纷案件呈现逐年上升的态势。由于建设工程类案件具有极强的专业性，所以在司法实践中一般将其归属为复杂类案件。此类案件，要求律师不仅要具有较强的法学功底，还应具备较为雄厚的建设工程专业知识，否则，就很难胜任工程类案件的工作。由于建设工程类案件的复杂性，案件涉及的专业和规范较多，而且此类案件的标的额一般是通过工程造价专业人员依据《建筑工程预算定额》计算所得。对于不具有建设工程知识体系和工程造价专业知识的律师而言，想弄清晰理解标的额是十分困难的。目前，鉴于工程律师（是指系统掌握建设工程知识体系或具有某一工程类职业资格的律师）相对缺乏，能够熟知建设工程知识的主审法官也相对较少。每当遇到建设工程类纠纷案件时，不管是从律师的角度，还是从法官的角度都想借助司法鉴定机构出具司法鉴定意见书的方式来帮助案件的审理，以此缓解自身对专业知识的缺乏的压力。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，也可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。此条规定为律师和法官通过借助司法鉴定机构的技术力量出具涉案工程造价意见提供了法律依据。可以说，案件的当事人向法院就涉案标的（工程造价）申请司法鉴定是当事人的权利。法院认为无法对涉案标的准确认定时，也是可以依职权委托鉴定机构进行鉴定的，对于法院来讲此举是工作需要，是有法可依的。但对于工程律师来讲，很多工程案件是不需要借助司法鉴定手段的就完全可以解决的。遗憾的是一般律师因不具备工程专业知识，无法处理工程造价专业性问题，再加上法官缺乏工程造价专业知识而担心出现误判，所以才不得不去花钱委托司法鉴定机构提出一个鉴定意见。目前在工程案件审理中，几乎形成一种习惯——逢案必鉴定，“以鉴代判”成为常态。仔细分析，这种借着当事人对专业知识的不精通，凭着鉴定意见作为案件判决的主要依据的做法是值得商榷的。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“决定”）第一条“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，《民诉法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。从以上法条内容不难得出这样的结论：实施司法鉴定活动的鉴定人是属于证人，鉴定意见其实就是证人证言。只是此证人具有某一领域专门知识或技能而有别于一般证人罢了。但是这种证人证言即鉴定意见具有较强的专业性，该证言与案件事实吻合度能达到多少，当事人及其人乃至包括法官等非工程造价专业人员是很难做出判断的。由于当事人和法官无法对这一特殊证人证言的合理性与科学性作出判断，法官完全凭借鉴定意见对一个工程案件进行判决的做法实属不妥。所以，理性认识建设工程造价的司法鉴定的含义，对于我们正确使用司法鉴定意见有着十分重要的意义。一份司法鉴定意见能否采信，要从鉴定人员资质、鉴定资料的合法性及完整性、鉴定程序的合法性、鉴定过程的合法性、鉴定方法的科学性及合理性等诸多方面进行综合评定和鉴别。否则，不加甄别就直接采信司法鉴定意见极易造成审判结果的不公正，甚至会导致错误判决。

二、司法鉴定程序与原则

根据《司法鉴定程序规则》（以下简称《规则》）要求，整个司法鉴定活动必须严格遵守司法鉴定程序，否则，一旦违法了程序就有可能导致司法鉴定意见无效的严重后果。《规则》同时要求，司法鉴定机构及鉴定人从事司法鉴定工作时必须遵守的四项原则：（一）合法性原则。鉴定机构及鉴定人资格合法，二者身份必须符合《司法鉴定机构登记管理办法》（以下简称《办法》）具体要求；鉴定资料合法，鉴定工作所依据的资料必须是经过法庭质证后的证据；鉴定程序合法，鉴定程序包括从事鉴定活动的方式、步骤以及相关规则，程序必须符合《规则》及相关法律规定，否则，必然会影响鉴定意见效力；鉴定范围合法，鉴定机构及鉴定人不得对约定的鉴定范围任意扩大或缩小，否则，从根本上会导致鉴定意见无效；鉴定方法和鉴定标准合法。（二）独立性原则。鉴定机构和鉴定人在实施鉴定工作时必须保持高度独立性，不得受到任何外界力量的干扰，也不得将承接的鉴定业务转包给他人实施。（三）公正性原则。鉴定人在实施具体鉴定工作时，不得私下接触任何一方当事人，更不得以鉴定之名收受当事人的宴请和礼金，鉴定所用资料必须是从法院取得的且经过质证后的资料，任何一方当事人私下提供的资料不得用于鉴定工作。（四）客观性原则。鉴定人必须保持中立，实事求是。对待所鉴定的问题必须保持客观公正，不偏不倚。

三、律师在工程造价司法鉴定活动各环节中的工作重点

（一）对申请司法鉴定的必要性作出准确判断。建设工程纠纷案件多数都会牵扯到工程造价，而工程造价的确定是一项专业性极强，非造价专业人士无法胜任的一项工作。不懂工程造价的律师自然就想通过向法院申请对其进行司法鉴定。主审法官为了方便审判，自然也不会拒绝当事人的申请。其实，从工程律师的角度看，很多工程案件并不复杂，并不一定必须通过司法鉴定方式来处理。而且，司法鉴定不仅会加长了案件的审判时间，同时也会增加当事人的诉累，有时也并不一定能达到预期的效果。根据《民诉法》第七十六条的规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”对当事人而言，《民诉法》这一规定是赋予当事人一项申请法院对专门性问题鉴定的权利。对法院而言，法院多了一项为审判提供的技术支持的路径。但最终究竟是否许可当事人的申请，法院对专门性问题“认为”是否有必要，这都要取决于法院的自由裁量权。这个自由裁量权往往是和主审法官的建设工程专业水平高低息息相关的。作为建设工程案件的专业律师，在案件中应该充分发挥其“专业性”，对所案件（不管是原告还是被告）应该进行科学分析，对是否需要司法鉴定作出准确判断。对于争议焦点事实明确，计算方法科学合理，计算结果合法正确的案件，不必向法院申请或主张司法鉴定，以此可以缩短审判时间和减少委托人的诉累。对于必须通过司法鉴定才能解决的争议焦点，律师也应根据案情实际情况，及时向法院明示需要进行司法界定的准确范围，以防对方借机扩大鉴定范围。（二）律师在选择司法鉴定机构时的工作重点。对于一些确实复杂的建设工程类案件，不借助司法鉴定这一手段就无法解决争议焦点。此时，作为律师首先就应该代表委托人和对方当事人一起协商选定有资质的司法鉴定单位。根据《办法》第二条规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动”。《办法》第五条规定：“全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度”。从《办法》规定可知，只有取得《司法鉴定许可证》的单位方可承接司法鉴定业务，只有被全国登记在册的人员才允许从事具体司法鉴定工作。目前，多数省高院及市中院联合设立司法鉴定机构库。对于需要进行建设工程司法鉴定的案件，当事人可以通过电脑随机从法院的鉴定机构库中随机选择工程造价鉴定机构。律师代表当事人对随机选定的鉴定机构进行签字确认。至此，律师的工作并没有结束。律师更重要的工作是应对已经选择的单位以及具体实施鉴定人员的情况进行必要的调研。根据《办法》的规定，对于本省范围内鉴定单位和鉴定人员，由省级司法行政机关负责编制名册，报司法部备案，每年公告一次。司法部负责汇总各省级司法行政机关编制的司法鉴定人和司法鉴定机构名册，在全国范围内每五年公告一次。由于目前我国对司法鉴定机构及鉴定人员的管理相对松散，极易造成司法鉴定机构有名无实以及鉴定机构私自转让鉴定业务的情况发生。所以，选定鉴定机构后，律师要对被选定的鉴定机构的资质情况、业内口碑等情况进行调研。为进一步监督鉴定工作合法开展提供必要的准备。（三）明示司法鉴定准确范围对鉴定资料进行质证。不管律师是代表原告还是被告，不管司法鉴定是原告提出还是被告提出（或者是法院依职权提出），律师接下来的工作就是积极主动做好工程造价鉴定的配合工作。决定司法鉴定意见准确与否的因素一般包括主观和客观两大类，其中具体实施司法鉴定工作的鉴定人的专业技术素养是主观因素中的核心内容。另一类因素就是对鉴定范围的准确界定和鉴定资料的合法使用，这一因素又称之为客观因素。作为案件的律师在鉴定工作开始前，要根据案件具体诉求向法院明确提出鉴定工作所对应的正确范围，并应竭尽全力搜集和整理对自己有利的证据。以此保证鉴定范围的合理性和鉴定资料的真实、关联和合法性。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”这两个法条对司法鉴定范围也作出了明确的规定，其目的就是防止当事人超范围使用司法鉴定这一手段，从而保护施工合同签订的本意。同时也是对目前普遍存在“以鉴代判”的错误做法的纠正。在南通某施工企业诉徐州某房地产开发有限公司工程进度款一案中，本人作为被告方的人，原告的诉求是要求被告支付工程进度款2700万元。在起诉前，原被告双方已经委托一家造价师事务所就原告所主张进度款的工程内容进行审计。但因为原告对该事务所审计的结果不“满意”,于是就向徐州市中级人民法院提起诉讼并申请工程造价司法鉴定。被告方当庭就本次争议范围（仅仅是工程进度款）向法院做了强调，同时提出在争议范围内原告存在诸多分项工程并未达到合格标准等证据一并向法院提交，双方并对该范围界定及鉴定所需证据进行了质证，质证时被告多次强调，不合格的工程是不具备支付工程款的条件。遗憾的是，鉴定机构并未根据已质证范围和证据实施鉴定。当初步鉴定意见出具后，让被告方十分吃惊的是鉴定机构误将“工程进度款”这一争议事实作为“竣工结算款”进行鉴定。而且，对于被告方提出的诸多不合格分项工程的证据，也并未在鉴定报告中进行说明，而是一并计算到鉴定意见中。为此，被告方对鉴定初步意见上存在的诸多问题当庭进行质证，要求更正。接下来，被告方对鉴定人及鉴定工作的实施情况展开详细调研，结果更是让被告方感到意外。实际鉴定人并不具备鉴定资格，而且其中一名鉴定人员连工程造价审核资格都不具备(江苏省造价人员分初级预算员、中级预算员、高级预算员、造价师。初级预算员只能编制预算文件，不能从事工程造价的审核工作。实际进行该工程造价鉴定的人员一名只具有初级预算员资格，另一名也只具有中级预算员资格，二者均不具备鉴定人资格)。鉴定报告上签字盖章的鉴定员，压根就不是此项鉴定的具体实施人。面对如此的情况，被告方直接向法庭主张此鉴定意见无效，要求重新鉴定。此案例给我们一个提示：当法院委托司法鉴定机构对工程造价进行司法鉴定时，作为律师并不能将诉讼案件结果完全寄托于司法鉴定意见上。在此阶段，律师的工作重心是围绕司法鉴定活动继续展开工作，搜集整理有利委托人的证据，对司法鉴定具体范围向法院进行强调，加强对鉴定工作的监督，认真对司法鉴定意见进行审核。只有如此才能尽到一名律师应尽的责任和义务。（四）律师在司法鉴定工作实施阶段的工作重心是监督。鉴定人不属于司法工作人员，而是一种特殊的证人，有的国家的法律将鉴定人称为“专家证人”。作为证人，其出具的鉴定意见理应将其归为证人证言，该证人证言（鉴定意见）同样会受到证人的水平高低及外界因素所干扰。为保证鉴定意见的可信度，《规则》第二条对司法鉴定程序作了严格要求。司法鉴定机构和鉴定人必须严格遵守，一旦违反程序，不仅会直接导致鉴定意见无法使用，甚至会因此影响判决的效力。因为鉴定程序违法而被提起上诉，被上一级法院发回重审的案件是屡见不鲜的。在鉴定期间，律师应根据《规则》要求，加强对鉴定程序的合法性进行监督；根据《办法》要求，了解司法鉴定活动是否有挂靠、借用他人资质以及转让鉴定业务等违法行为存在。一旦发现存在以上问题，可以及时向司法行政管理部门及法院进行反映。只有保证鉴定程序时合法的，才能提高鉴定意见的可信度。（五）对最终的鉴定意见进行审核和质证司法鉴定机构完成鉴定工作后，会及时向法院提交鉴定意见。此时，律师的主要工作是对鉴定意见进行审核和质证。律师对鉴定意见审核的重点是：鉴定程序是否合法、鉴定方法是否科学、鉴定内容是否存在错项或漏项等内容。对于鉴定意见存在错误或遗漏，律师可以向法院提出，要求鉴定单位进行补充鉴定或重新鉴定；对于鉴定程序和方法存在错误，可以向法院提出要求重新鉴定。如果发现在鉴定过程中鉴定人存在违法违规行为，也可以一并向法庭提出，要求法院另行委托鉴定机构重新鉴定。对司法鉴定意见的审查和质证是律师在案件庭审过程中最后一次对“司法鉴定意见”发表意见的机会，如果律师不能把握此次机会，或者因为过分相信鉴定意见而省去对其的审查和质证，一旦鉴定意见存在瑕疵必将会给当事人造成重大经济损失。所以，律师对鉴定意见的审查和质证是必须认真对待的和不可省略的一项重要工作。

四、建议

工程造价司法鉴定工作专业性相对较强，作为非工程专业律师是无法就其专业性发表意见的，但我们可以借助工程造价专业人士的帮助，指出鉴定意见存在瑕疵或错误。作为工程专业律师，应充分发挥自身的“专业性”，不仅要从司法鉴定的程序上进一步做好监督和质证，更应该从工程专业角度去审核鉴定意见的准确性、科学性和合理性。作为律师，我们不应忽略任何一项可能损害委托人合法权益的工作死角，应该分析和总结在工程造价司法鉴定工作中每个不同环节的工作重点，并制定对应的工作方法，才能最大程度维护委托人正当权益。

参考文献：

[1]马骁．论我国民事司法鉴定意见的审查．华侨大学．2013．

[2]周丽霞、边青青．工程造价司法鉴定是“法律+鉴定=公正吗?”．中国司法鉴定．2007(2)．

作者:闫中军 李玮 单位:江苏永伦律师事务所