公共政策在仲裁司法的适用

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一、与公共政策有关的法律规定

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条规定了可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的7个事由，其中第2款第（2）项规定：“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：……承认或执行裁决有违执行地国公共政策。”但《纽约公约》并未进一步解释何谓公共政策，而是由成员国的法律和司法实践对其进行界定。我国民事诉讼法第二百三十七条与第二百七十四条均作出规定：“人民法院认定执行裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”我国仲裁法第五十八条规定：“人民法院认定裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”2000年最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第7条规定：“若内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”2008年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第7条以及2015年最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》第14条亦有类似规定。

二、公共政策的基本特性

2002年4月，国际法协会在马德里召开的第7次会议上发表了“关于国际商事仲裁中以公共政策为由拒绝承认与执行国际仲裁裁决的最终报告”。①该报告指出，国际公共政策应当包括以下三类：一是基本原则，即每一个国家极力维护的公平正义或者善良风俗。比如，诚实信用、禁止权利滥用、禁止无偿征收、禁止种族歧视、禁止色情损害儿童权益的行为、禁止贩卖奴隶、禁止贩毒、禁止盗版等一国社会的根本原则。二是涉及公共利益的公共政策条款。这些条款涉及一国重要的政治、社会、经济利益，比如反垄断法、反不正当竞争法、货币管制、价格制订、环境保护、税收制度、消费者权益保护，以及涉及禁运、封锁或抵制等措施，主要是为一国社会公共利益服务的规则。三是应履行的国际义务。每一个国家都有义务尊重和履行对其他国家和国际组织的义务，比如联合国安理会的制裁决议（该类制裁决议对联合国成员国是立即生效的），各国必须尊重和自觉履行其签署和批准的国际公约项下的义务。结合司法实践，公共政策具有以下几个特性：1．公共政策的适用具有时代特征。一般而言，公共政策的适用与一国的经济社会发展阶段以及法律文化传统相适应，其内容也随着时代的变迁而有所变化。先前认为应适用公共政策的情形，随着时间变化、社会变革，公共政策包含的内涵和外延也在发生变化。也就是说，公共政策在不同国家的适用既有共性，也有特殊性，特别是对一国公共政策的理解和适用也要与时俱进。最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆•胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复（最高法院他［1997］35号复函），是我国法院最早援引公共政策条款拒绝承认与执行涉外仲裁裁决的一起典型案例。本案源自1992年中国妇女旅行社与美国制作公司签订的演出协议，该协议约定来中国演出美国乡村音乐。其样带已经我国文化部批准，但演出内容系与样带不符的重金属歌曲，后被文化部决定停演。后经中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决，由中国妇女旅行社赔偿损失。中国妇女旅行社向法院申请不予执行该裁决。本案争议焦点在于，美国乐队演出未经我国文化部审批的重金属歌曲是否违反我国公共政策？对此，最高人民法院函复认为，美国乐队实际演出与协议约定内容不符，演出的实际内容系重金属歌曲，与我国国情不符，违反社会公共利益，亦对我国文化氛围和文化导向产生不良影响，势必损害我国公共利益，故应不予以执行该裁决。就当年的开放程度、经济发展水平和思想观念来讲，重金属歌曲虽为非主流音乐，但当时的社会接受度还不够，未经政府审批亦违反了对文化市场的管制，适用公共政策不予执行仲裁裁决，亦不会引起太大的社会反响。但以当今的经济社会发展以及人们认知能力与水平而言，重金属歌曲的演出不至于上升至社会公共利益的层面，也就谈不上仲裁裁决的撤销问题，这也反映了公共政策随时代变迁的特性。2．公共政策的适用具有局限性。应当肯定地说，世界范围内没有一个普适且明确具体的公共政策概念。从各国立法与司法实践来看，不同的国家对公共政策内涵与外延的理解和适用均有所不同，今后也无法就此达成统一适用的国际规则。公共政策的适用应当仅限于一国的根本社会原则、为一国社会利益服务的公共政策规则以及一国应承担或履行的国际义务。上述范围看似宽泛，实际上大多数国家均以严格解释的形式且与一国具体国情相结合，将公共政策的适用限制在狭小的范围内，具有一定的局限性。以主权为例，一国主权不容侵犯是国际法的常识和国际社会普遍遵循的规则。除领土主权外，还可分为经济主权和司法主权等，侵犯一国主权的仲裁裁决，势必会被一国司法机关以违反公共政策为由予以撤销或不予承认与执行。我国司法机关曾以侵犯我国司法主权而适用公共政策撤销外国仲裁裁决。基本案情如下：济南永宁制药股份有限公司（以下简称永宁公司）在2002年至2004年间以合资公司济南-海慕法姆制药有限公司（以下简称海慕法姆公司）租赁其土地和财产未支付租赁费为由，在我国法院分别提起四起诉讼。除其中一起诉讼由永宁公司撤诉外，我国法院对其余案件均作出要求海慕法姆公司支付相关租金并返还部分租赁财产的判决。后海慕法姆公司的部分股东以永宁公司为被申请人在国际商会仲裁院提起仲裁。仲裁裁决认定，鉴于合资合同约定了永宁公司应出租案涉土地，土地租赁相关争议明显落入合资合同仲裁条款的范围，应提交仲裁解决，不应由中国法院管辖。基于这些认定，仲裁庭最终裁决永宁公司向申请人承担损害赔偿责任。后海慕法姆公司向我国法院申请承认与执行该裁决。山东省济南市中级人民法院和山东省高级人民法院均认为该裁决应不予承认与执行，理由包括违反公共政策。最高法院［2008］民四他字第11号复函亦认为，在中国有关法院就永宁公司与海慕法姆公司之间的租赁合同纠纷，裁定对海慕法姆公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对他们之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权，从而同意以违反我国公共政策为由，对该国际商会的仲裁裁决不予承认和执行。3．公共政策的适用具有区域性。绝大多数国家在解释公共政策时均认为违反公共政策即违反根本或基本原则，而且，不同法系的国家也对此有着不同的理解。在大陆法国家，公共秩序（ordrepublic）通常指的是社会赖以建立的根本原则或价值；而在普通法国家，公共政策（publicpolicy）则大多是指自由、平等、公平、自然正义等一些社会内在的价值观。那么，大陆法系下公共秩序的概念是否与英美法系下的公共政策等同呢？实际上，从传统来看，英美法系下公共政策的范围要比大陆法系公共秩序概念的范围要小，因为在英美法系下公共政策并不包括程序法方面的问题。①比如，大陆法系司法实务中将仲裁程序中的程序合理性、仲裁员的公正性也作为公共秩序适用的范畴。②从我国司法实践对公共政策的理解和适用上看，我国更接近英美法系公共政策的概念。即使一国之内不同法域间也存在不同的公共政策。比如，我国大陆地区对公共政策的理解与适用，则与我国香港、澳门、台湾地区存在差异。正是由于差异性的存在，才会在两岸三地仲裁裁决相互认可与执行的安排中，允许适用不同的公共政策条款。这是一起以违反内地公共政策为由不予执行香港仲裁裁决的案例，基本案情如下：1997年，泰州浩普投资有限公司（以下简称浩普公司）的前身泰州绝缘材料总厂与WicorHoldingAG（魏克控股有限公司，以下简称魏克公司）签订了中外合资泰州华为绝缘材料有限公司合资合同（以下简称合资合同）。该合同争端的处理部分约定，协商不成，争议应当提交仲裁，仲裁应按国际商会的调解和仲裁规则进行；如果一方提出仲裁，仲裁地由另一方选择，仲裁裁决终局且有约束力。后产生纠纷，2011年，浩普公司向我国法院提起诉讼，魏克公司则以存在仲裁条款为由提出管辖权异议。2012年，江苏省高级人民法院作出民事裁定，认定合资合同中的仲裁条款无效。①2011年，国际商会仲裁院接受魏克公司仲裁申请，在认定合资合同仲裁协议有效并确定香港为仲裁地的情况下，于2014年作出终局裁决。魏克公司向江苏省泰州市中级人民法院申请执行该裁决。泰州中院与江苏高院均以违反内地公共政策为由拒绝执行该裁决。（2016）最高法民他8号复函认为，江苏高院作出终审裁定，已就合资合同中的仲裁条款认定无效，国际商会仲裁院仲裁庭却在认定仲裁条款有效的前提下作出终局裁决，若在内地执行国际商会仲裁院裁决，将与人民法院的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益，同意以违反内地公共政策为由不予执行国际商会的仲裁裁决。在一国之内多个法域的情况下，法域的多样性并不涉及主权问题，国家主权具有唯一性。上述案例中，香港仲裁裁决与我国内地法院生效裁定对同一仲裁条款效力的认定存在冲突，违反的是内地法院生效裁定的既判力问题，维护内地法院生效裁判的既判力，是内地公共政策的应有之义。4．公共政策的适用应维护社会的基本价值观。社会基本价值观是一个社会赖以存在与发展的基础。一般而言，社会基本价值观涉及一国法律的基本制度、经济和社会生活基本原则、社会的基本道德和伦理等。比如，大多数国家法律均规定，从事民事行为应当遵守诚实信用原则以及善良风俗原则，这些原则应当作为社会基本价值观的组成部分。当前中国社会的诚信体系尚未完全建立起来，一些诚信意识缺失以及追逐非法利益的当事人，通过恶意串通、虚构法律关系、提供虚假陈述或者伪造证据等手段，以仲裁的形式快速不当获取仲裁裁决，侵害他人合法利益的现象愈演愈烈。虚假仲裁不仅损害仲裁案外人的权益，也侵害了仲裁快捷高效、终局且有执行力的制度价值。对于虚假仲裁能否适用公共政策条款的问题，司法实践是肯定的。最高法院在一起请示案的函复［（2017）最高法民他42号复函］中认为，虚假仲裁裁决，表面看是损害特定当事人的合法权益，似不属于社会公共利益范畴，但从实质看，是仲裁当事人恶意串通，以捏造事实、伪造证据、虚构法律关系等不正当的手段，利用仲裁获取非法利益。人民法院若对虚假仲裁作出执行的裁定，相当于承认该仲裁裁决，会对公众造成误导，对司法公信力造成严重威胁，也有违诚实、公平、诚信的基本法律原则和基本社会道德。因此，对于虚假仲裁，应根据民事诉讼法第二百七十四条的规定，认定执行仲裁裁决将违背社会公共利益，裁定不予执行仲裁裁决。

三、明确排除适用公共政策的情形

1．我国法律的一般性强制规定不应作为公共政策适用的事由。并不是我国法律中所有的强制性规定均属于适用公共政策的范围，只有那些代表着整个社会基本价值观和基本法律原则的强制性规定，才符合适用公共政策的要求。最高人民法院相关案例明确指出，违反我国法律的一般性强制规定并不等于违反我国的公共政策。比如，最高人民法院关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函［最高法院（2003）民四他字第3号复函］中指出，违反有关外债批准及登记的法律规定的行为，并不违反我国的公共政策。最高人民法院关于不予承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决案的请示复函［最高法院（2001）民四他字第12号复函］中指出，违反相关法律规定，未经批准擅自从事境外期货交易的行为，不属于违反我国的公共政策的情形。最高人民法院关于申请人天瑞酒店投资有限公司与被申请人杭州易居酒店管理有限公司申请承认仲裁裁决案的复函［最高法院（2010）民四他字第18号复函］中指出，违反外资准入的备案制度的行为并不违反我国公共政策。韩国最高法院在一起案例中也持有相同的观点:“当仲裁裁决中外国法律规则的适用违反了韩国法中强制性规定时，这种违反并不必然构成拒绝的理由。只有当执行这样的仲裁裁决出现的结果，与韩国社会的基本价值观或者社会秩序相违背时，才能构成违反韩国公共政策而予以拒绝承认与执行。”即对韩国法律中强制性规定的违反并不必然得出执行仲裁裁决违反韩国公共政策的结论。①这里需要强调的是，如果违反反垄断法、反不正当竞争法，以及货币管制、价格管制、环境保护、消费者权益保护的法律规定中的强制性规定，并且将会直接或间接地造成我国法律基本制度、经济和社会生活基本原则、社会基本道德和伦理损害的，则应以违反我国公共政策为由予以撤销或不予执行相关仲裁裁决。2．仲裁适用我国法律失当与否不应作为公共政策适用的事由。在《纽约公约》对仲裁裁决予以撤销或不予执行的诸多事由中，只有公共政策这一理由为一国司法机构提供了对仲裁裁决进行实体审查的机会，如果公共政策被不合理地扩张解释，必然会损害仲裁的基本价值制度。最高人民法院在申请承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决案的请示复函［（2017）最高民他44号复函］中指出，仲裁庭对适用我国法律失当与否，影响的仅是赔偿金额，并不构成对我国公共政策的违反。3．仲裁裁决结果公正与否不应作为公共政策适用的事由。仲裁系一种基于私法自治、契约自由原则而设立，实行一裁终局的制度。实践中，仲裁作为一种诉讼之外纠纷解决的替代方式，避免了诉讼程序繁杂、耗时、成本高的不足，在性质上具有契约性、自治性与准司法性。仲裁的司法监督范围一般也只能限于仲裁是否依据当事人选定的、理性化的仲裁规则，否则，不仅使仲裁失去其应有的简便、快捷、高效的功能，违背当事人意思自治原则，而且还可能造成司法替代仲裁的嫌疑。最高人民法院在关于申请人韦斯顿瓦克（WesternBulkPte.Ltd.）申请承认和执行英国仲裁裁决请示案的复函［最高法院（2012）民四他字第12号复函］中明确指出，以仲裁裁决显失公平违反我国公共政策为由，对涉案仲裁裁决不予承认与执行不当。4．仲裁裁决对我国法律曲解或作出不当性评价，不应作为公共政策适用的事由。实践中有观点认为，如果仲裁裁决对我国法律曲解或作出不当性评价，实际损害了我国法律法规的权威性，即违背了我国的公共政策。对此，最高人民法院在关于路易达孚商品亚洲有限公司申请承认和执行国际油、种子和脂肪协会作出的第3980号仲裁裁决请示案的函复[最高法院（2010）民四他字第48号复函]中指出，该仲裁裁决虽然认为中国法律法规的规定与实践中的适用存在明显差距，但该错误认识并不会导致承认与执行该仲裁裁决违反我国公共政策。当然，实践中也可能会出现仲裁与司法均有管辖权，但就同一案件事实作出了不同甚至截然相反的结论，那么，仲裁裁决与法院判决作为同样具有法律效力的法律文书，该如何执行？一般情况下，作为仲裁裁决的一方当事人大多会以该仲裁裁决与法院生效判决相冲突为由，向法院提起撤销或不予执行仲裁裁决的请求，法院该如何进行司法审查？有一种观点认为，法院判决的效力具有优先性。主要理由为：生效判决是法院运用国家赋予的审判权依法作出的具有强制力的司法文书，仲裁裁决则是由民间组织性质的仲裁机构在尊重当事人仲裁意愿的基础上作出的具有法律效力的文书。由于仲裁机构以及仲裁员所具有的民间性质，而且裁决大多一裁终局，其公正性时常受到质疑，因此，法院判决与仲裁裁决不可同日而语。笔者认为，在仲裁裁决与法院判决发生冲突时，一概认为法院判决优于仲裁裁决，未免失之偏颇。仲裁裁决与法院判决作为一国法律认可的具有同等法律效力的文书，不能以孰高孰低论，而合理适当的做法应当是在进行司法审查时，一并对法院判决和仲裁裁决进行实体性审查。若发现仲裁裁决错误，则应以执行错误仲裁裁决将会违反公共政策为由予以撤销或不予执行仲裁裁决；若发现法院判决错误，则应主动启动再审程序予以改判。尽管对仲裁裁决与法院判决进行实体审查耗时费力，但就为数不多且特殊的个案而言，为维护当事人合法权益以及寻求公平正义，必要的付出是必须的。

综上，公共政策是一个国家根本利益的安全阀。截至目前，我国的司法实践以违反公共政策为由予以撤销或不予执行涉外仲裁裁决也只有屈指可数的三四起案件。可见，我国司法机关对于公共政策条款的适用始终坚持限缩解释与严格适用的原则。当然，严格适用并不意味着束之高阁，而是应当在违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等情形时，准确适用公共政策条款，以维护我国之根本利益。当前，我国仲裁法对于防范虚假仲裁缺乏应有的规定，因此，应适时适用公共政策条款，发挥公共政策条款的应有作用，以维护社会的基本价值观和根本性制度。

作者:宋建立