医疗损害司法鉴定实务分析

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摘要：我国医疗损害责任纠纷案件的数量逐年增长；在解决医疗纠纷的过程中医疗损害司法鉴定扮演着重要的角色。本文简要探讨了医疗损害司法鉴定实践中所反映出来的制度、规则上的缺陷，从委托鉴定的条件、鉴定材料的规范性、鉴定意见的形成、虚假医疗损害鉴定意见的救济等几方面提出了完善的建议。

关键词：医疗损害司法鉴定；实务；缺陷；完善

一、在不同阶段患者提起司法鉴定的必要性亦不同

医疗行为与广大人民群众的生活息息相关，医疗纠纷也因此长期以来成为令人头疼的社会问题之一。据有关报告，62%的医师经历过不同程度的医疗纠纷，遭遇过医患冲突的医师则占到医师总数的66%，其中51%的医师所遭遇的是轻微语言暴力[1]。除了调解，诉讼是大量医疗纠纷的最终解决方式。每个医疗损害责任纠纷所必然要遇到的问题是举证问题[2]。考查我国医疗损害责任纠纷关于举证责任的分配，大体上可以分为三个阶段和三种模式；而在不同的阶段，患者提起医疗损害司法鉴定的必要性是不一样的。（一）2010年7月1日之前的举证责任倒置模式2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》正式实施。根据该规定第四条，医疗损害纠纷中，患者只需要对在医疗机构就医和存在医疗损害事实举证，而医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，则由医疗机构承担举证责任。2002年9月1日，《医疗事故处理条例》正式施行。在这个阶段，对患者而言，提起医疗损害（司法）鉴定是不必要的。（二）2010年7月1日至2017年12月14日间修正的举证责任倒置模式2010年7月1日，《侵权责任法》实施。根据《侵权责任法》第七章规定，仅有三种情况可以推定医疗机构存在过错，即医疗机构违反有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的情况[3]。据此可以认为，此阶段发生的大多数医患纠纷，患者必须对医疗过错行为与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。对患者来说，要完成该举证责任，申请医疗损害司法鉴定无疑是不能避开的程序[4]。因此，这一阶段可以看作是修正的举证责任倒置模式。（三）2017年12月14日之后，分担举证责任模式。随着《侵权责任法》的深入实践和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于医疗损害责任纠纷中因果关系和过错要件适用举证责任倒置这一规定的弊端的显现[5]，2017年3月27日，最高人民法院审判委员会第1713次会议通过了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《医疗损害解释》），并自2017年12月14日起施行。根据《医疗损害解释》第四条规定，患者主张医疗机构承担医疗损害赔偿责任的，应当提交其到该医疗机构就诊、受到损害的证据，以及医疗机构及其医务人员有过错、诊疗活动与损害之间具有因果关系的证据；而医疗机构主张不承担责任的，应当就抗辩事由承担举证责任。这样，医患双方的举证责任就较之前的规定更为明确了。但是，在很多情形下，患者的举证责任明显较之前加重了，因为大多数医疗损害诉讼纠纷中，患者是无法提交医疗过错行为与损害结果之间具有因果关系的证据的；因此，患者申请司法鉴定就成为必然，否则，就要承担举证不能的后果。例如，在“于某林与长春市九台区中医院医疗损害责任纠纷”一案中，法院准许了于的鉴定申请，但由于其中于某明确表态不要求做医疗过错参与度鉴定，一审和二审法院均以于所举证据不能证明长春市九台区中医院的过错行为与于的眼部损害之间存在因果关系，对其医疗损害赔偿请求不予支持①。总之，在现阶段的医疗损害赔偿纠纷中，患者要主张医疗机构承担赔偿责任，主动申请司法鉴定是必要的。而且要注意的是，患者不仅要就医疗机构及其医务人员是否有过错申请鉴定，而且要对诊疗活动与损害结果之间是否有因果关系申请司法鉴定。

二、医疗损害司法鉴定实践中的几个重要问题

（一）医疗损害司法鉴定的委托人根据《医疗损害解释》的规定，对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定，可以采取“当事人自行委托”的方式，也可以“当事人共同委托”。如果当事人没有申请鉴定，人民法院对医疗损害责任纠纷中的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。因此，医疗损害司法鉴定的委托人可以是一方当事人，可以是双方当事人，还可以是人民法院。但是，由国家卫生健康委、司法部起草的《医疗损害鉴定管理办法》征求意见稿，其第十四条却规定：医疗损害鉴定机构可以接受医患双方当事人、医疗纠纷人民调解委员会等单位的委托，开展医疗损害鉴定。若此条将来不作修改便颁行，则医疗损害鉴定机构不得接受一方当事人的委托，这与“医疗损害解释”的规定就形成了冲突。另外，笔者注意到，人民法院在具体的案件中是否依职权委托鉴定会，对案件的最终判决会产生重大影响。《医疗损害解释》第八条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。据此而论，人民法院启动委托程序的前提是人民法院“认为需要鉴定”。很明显，在于某与长春市九台区中医院医疗损害责任纠纷一案中，其未就医疗机构及其医务人员有过错、诊疗活动与损害之间具有因果关系申请鉴定，人民法院也认为不需要而就没有依职权委托鉴定。实际上，人民法院一般不依职权委托鉴定，原因之一确实是案件本身没有需要，但也存在因无法处理预交鉴定费问题而不启动依职权委托鉴定程序的情形，究其原因，是法院依职权启动鉴定程序时由法院垫付鉴定费缺乏法律依据。截至目前，也确实没有司法解释或相关文件对此作出明确的规定。因此，笔者希望，有关部门在将来的解决方案中，一是尽可能对“认为需要鉴定”的情形进行必要的限定，二是明确人民法院垫付鉴定费以及相关费用的最终承担形式，以有利于在具体的案件中避免或减少个别当事人因交不起鉴定费而导致实体权益受损害的情形出现。（二）医疗损害司法鉴定的鉴定材料委托医疗损害鉴定时，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料；而根据医疗机构病历管理规定，体温单、医嘱单、入院记录、病程记录、术前讨论记录、手术同意书、麻醉同意书、麻醉术前访视记录、手术安全核查记录、手术清点记录、麻醉记录、手术记录、麻醉术后访视记录、术后病程记录、病重（病危）患者护理记录、出院记录、死亡记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、会诊记录、病危（重）通知书、病理资料、辅助检查报告单、医学影像检查资料等，都属于鉴定材料②；且依据2018年10月1日起施行的《医疗纠纷预防和处理条例》第十六条规定，患者有权查阅、复制属于病历的全部资料。案例检索表明，目前医患双方围绕鉴定材料的争议，主要在于因病历书写不规范而引起的真实性问题。而病历书写不具体、不规范不同于伪造、篡改或者销毁病历。如在再审申请人魏某与被申请人福建省漳州市医院及一审被告、二审上诉人苏某等医疗损害责任纠纷一案中，魏某等原告在原审期间以漳州市医院提交送鉴的病程记录、会诊记录单、医嘱单等病历资料中的医护人员的签名无法辨识以及检查报告单等病历资料缺乏医师签名或印章为由，对送鉴病历资料的真实性提出异议，在两审未获支持后魏某仍以此为由申请再审。但法院认为：“无法辨识病历资料中的医护人员签名并不等同于病历资料中没有医护人员签名，也不表明无法查实确认医护人员的身份，故在原审期间魏某等原告未就上述签名申请笔迹鉴定之情形下，魏某仅以其无法辨识医护人员签名为由主张该部分病历资料存在伪造而不真实，不能成立。”③总之，针对鉴定材料中的病历等资料，为减少纠纷、减少资源浪费，医护人员在书写时应认真执行《病历书写基本规范》的要求，而患者在面对书写不规范的病历时，应协同律师等专业人员全面分析，严格区分病历书写中不具体、不规范情形与伪造、篡改或者销毁病历情形，针对具体情况采取有针对性的措施，尽力避免因陷入错误认识而给维权带来适得其反的效果。（三）医疗损害司法鉴定意见的形成医疗损害司法鉴定意见经质证可以作为认定案件事实的根据，其应该具有科学性和法律性，而不仅仅只是一个医学问题、技术问题。因此，医疗损害司法鉴定意见的形成无疑应该成为我们关注的重点之一。医疗损害鉴定意见应该怎么出、包括哪些内容，《医疗损害解释》及之前的规章语焉不详，实践中很多医疗损害鉴定意见书也极不规范。针对该弊端，《医疗纠纷预防和处理条例》第三十六条、《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》第三十条对医疗损害鉴定意见书应当载明并详细论述的内容做出了规定。《医疗纠纷预防和处理条例》指出：医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序……医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定。《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》第二十九条规定，医疗损害鉴定机构应当根据鉴定专家组合议意见制作鉴定意见书。但这些规定对于鉴定专家组怎么合议却没有作出程序方面的规定。笔者以为，“正义先于真实”“程序先于权利”，在医疗损害司法鉴定以及医疗损害维权中对程序问题应该予以重视。笔者建议，《医疗损害鉴定管理办法》应对鉴定专家组的合议程序作出规定，至少应对合议程序主持人产生、具体鉴定事项的合议顺序、一致或多数合议意见的归纳、合议笔录的制作、纪律监督等作出较为明确、操作性强的规定。

三、医疗损害司法鉴定对案件赔偿责任的实质影响

（一）不申请医疗损害司法鉴定可能会承担举证不能的法律后果司法实践表明，绝大多数医疗纠纷，都会涉及到医疗机构及医护人员是否存在医疗过错，以及医疗过错行为与医疗损害后果是否存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度方面的争议[6]。根据“谁主张谁举证”原则，患者在医疗损害责任纠纷中，如果对以上重要问题不申请司法鉴定完成举证责任，法院一般是不会支持其医疗损害赔偿请求的。（二）鉴定意见中医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度（或过错参与度）是人民法院确定承担赔偿责任比例的重要依据一般来讲，要确定医患双方各自在案件中应承担多大责任，人民法院会综合个案医疗过错行为对患者损害的原因力大小、患者自身疾病情况、医疗科学发展水平、医疗条件以及鉴定意见等多种因素来裁断。那么，鉴定意见中医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度（或过错参与度）对于赔偿责任比例的确定到底有多大影响呢？要回答这个问题，我们不妨先看看下表中的有关数据。参考表格中有关数据以及众多生效案例，我们可以看到，司法实践中，对于医患各方的赔偿责任的划分，法官对医疗损害司法鉴定意见给出的医疗过错责任程度（过错参与度）是相当依赖的。一般而言，鉴定意见中确定的过错参与度基本就是法院最终判决医方承担赔偿责任的比例，如果鉴定意见给出的过错参与度是个范围，法院最终判决医方承担赔偿责任的比例一般不会低于该比例的上限。四、对虚假医疗损害鉴定意见的救济由上可知，医疗损害鉴定意见在医疗损害责任纠纷处理程序中具有举足轻重的地位，因此也就难免会出现虚假的医疗损害鉴定意见。出现虚假医疗损害鉴定意见以后，当事人怎么维护自己的权益呢？根据《医疗纠纷预防和处理条例》第四十八条、《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》第四十一条的规定，当事人可以向县级以上人民政府卫生、司法行政部门反映；而县级以上人民政府卫生、司法行政部门可以依据法律法规，对鉴定机构和有关鉴定人员给予相应的行政处分，对构成犯罪的依法追究刑事责任。根据《侵权责任法》第六条的规定，出具虚假医疗损害鉴定意见侵害医患关系中当事人的民事权益的，应当承担侵权责任。因此，出现虚假医疗损害鉴定意见以后，当事人也可以依法主张鉴定机构和有关鉴定人员承担侵权责任。但是，我们也看到，无论是《医疗纠纷预防和处理条例》，还是《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》，对虚假医疗损害鉴定意见的认定事宜都没有规范，没有对虚假医疗损害鉴定意见的查核认定主体、认定程序、认定时间以及医疗损害鉴定意见虚假认定书等相关事项作出明确的规定。希望有关部门会对此引起关注，并制定出相应的具操作性的认定细则。医疗纠纷无小事。随着医疗纠纷相关法律法规的完善，医患纠纷的处理正逐渐走入有法可依的状态。作为解决医疗损害责任纠纷的重要程序，医疗损害司法鉴定正在发挥其不可或缺的作用，但是，我们也要注意到实践中表现出来的制度、规则上的缺陷并适时修正，以满足人民群众日益向好的生活需要。

作者:刘革川 单位:四川中沛律师事务所