非法行医罪新司法解释探析

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一、非法行医罪司法解释修改的具体内容及影响

新司法解释虽然只有区区6条7款内容，但较之于最高人民法院于2008年4月28日制定的5条5款的同名司法解释（以下简称旧司法解释）发生了很大变化，而且这些变化绝非仅是法条语句调整或者简单增加字数，而是对非法行医罪的客体和客观方面作出新的调整。新旧司法解释的出台，目的在于对《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款有关非法行医罪的具体适用作出更具操作性的指引。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。对于该条款在具体案件中如何把握适用，旧司法解释第一条针对“未取得医生执业资格的人非法行医”这一措辞的具体内容作出了详尽的探讨，以列举的形式界定了这一措辞的内涵。第二条则针对上述条款中的“情节严重”作出列举，主要目的在于规范和限定司法自由裁量权的行使和统一。第三条则就何谓“严重损害就诊人身体健康”这一措辞作了列举式的限定和解释。第四条则对于非法行医罪和相关罪名构成吸收犯（吸收犯：是指行为人实施两个以上犯罪行为，不同犯罪行为之间具有吸收与被吸收的关系，在定罪时仅以其中一罪作出处理的犯罪形态。）形态时如何处罚的问题作出了规定。第五条规定则属于准用性规范，限定了对于造成人身功能障碍等严重损害就诊人身体健康的情形，可参照医疗事故分级标准确定。新司法解释在旧司法解释的基础上，共在3处作了修改。第一处修改针对第一条列举的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形作了删减，删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的具体情形。第2处修改在第四条增加了两款内容，两款内容均强调了对非法行医行为造成就诊人死亡的因果关系如何把握的问题。第三处修改在第六条中增加了一款内容，主要是对医疗活动和医疗行为的内涵如何参照把握的问题。新司法解释的修改第1处对“未取得医生执业资格的人非法行医”的具体情形列举，由旧司法解释中的5项减少为4项，其实缩小了对非法行医犯罪行为定罪的范围。第2处增加的对有关因果关系的进一步限定，在一定程度上降低了对非法行医罪加重情节认定的机率，实际上在量刑环节减轻了对犯罪嫌疑人的刑罚。新司法解释的修改，对非法行医罪的审查在定罪和量刑的环节，均减轻了对该罪的认定，原因何在？

二、新司法解释修改的立法背景

任何一项立法及司法解释，立法机关或解释机关均是结合国家经济社会和法制进步的需要，在立法时机成熟时才出台相关法律规定。新司法解释的出台，同样具有相应的立法背景和立法需要。（一）新司法解释的修改使非法行医罪的认定逻辑更加合理。《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的非法行医罪，所指向的犯罪行为是未取得医师执业资格的人从事医疗行为的违法情形。根据《中华人民共和国执业医师法》的要求，其中第八条第一款规定：“国家实行医师资格考试制度……”；第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度”。即公民个人开展诊疗活动必须经过两个步骤：一是考取医师资格，证明具备了从事医生职业所必须的专业技能；二是执业注册，证明个人请求从事医师执业得到了卫生行政主管部门的批准，两个步骤缺一不可。如果缺了以上任何一个步骤擅自开展医师诊疗活动，即可能构成非法行医。结合《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，以及《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十三条的规定可以得出结论，非法行医罪的犯罪主体应当是个人，犯罪的客观方面包含犯罪嫌疑人未取得医师资格，或者未经卫生行政部门的注册许可从事诊疗活动的行为。旧司法解释关于非法行医罪的客观方面的表现，尚列举了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的客观行为类型，但仅从相关法律条款的文义解释即可得出结论。个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为，并不属于《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国执业医师法》中规定的非法行医行为种类，旧司法解释的具体列举无疑有扩大解释的嫌疑，应该是受到了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条有关“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”，应予行政处罚的行为种类的列举所影响。因此，新司法解释在修改时将该情形从非法行医罪的犯罪客观情形列举中删除，就使得刑法上非法行医罪客观方面的认定在逻辑上更为合理。（二）新司法解释的修改是轻刑化刑事司法政策的体现。无论是中国的司法文化传统，还是历次刑事法律规范的修改，重刑思想一直是我国刑事司法政策的特点之一，中国的法制历史上创造了不少“乱世重典”、“严刑峻法”的时代。但目前，这一观念和思想正在经历着转变。一方面，国家文明和公民素质已经有了很大的提高，社会秩序的稳定性已经有了极大的改善。“治平世用轻典”［1］，现在的刑事司法政策已经无需再强调重刑治世。另一方面，人们也逐渐认识到刑罚的目的不在于惩罚犯罪，而在于预防犯罪嫌疑人再次犯罪。著名的法学家贝卡利亚就指出，“刑罚的目的，既不在于摧残一个感知者，也不是消除人们已经犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙”，刑罚应当秉承惩罚和教育相结合的刑事司法政策，而不能一味强调重刑的惩罚性。因此，轻刑化的趋势逐渐成为刑事司法政策变革的主流。轻刑化的变革不仅仅在于刑事处罚的刑期缩短，刑种的减少，而更在于缩小入刑的违法行为的范围。新司法解释规定“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形不再属于非法行医罪的行为种类，实质上缩小了非法行医罪客观行为的认定范围，顺应了刑事司法政策轻刑化的潮流，体现了当前刑事司法政策变革的趋势。（三）新司法解释的修改是医疗管理体制改革趋势的助推器。新司法解释将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的行为从非法行医罪的犯罪情形中剔除出去，客观上减轻了对个人开办医疗机构的行为的惩戒力度，同时也昭示着对个人开办医疗机构行为的鼓励。新司法解释的这一修改内容，与正在进行的医疗体制改革趋势是分不开的，并可能在一定程度上加快改革的进程。当前，我国的普遍医疗现状之一是医疗机构未分级，医疗资源分布不平衡。大量的病人不分病情的轻重缓急一律涌入大医院、公立医院，优秀的医护人员也集中在优质的医疗机构，病人流向的高度集中是造成“看病难”状况的主要原因之一。有效缓解病人一律涌入公立医院的现状，应当大力推进和鼓励个人开办医疗机构，侧重于对常见病症的普通医疗服务。公立医院和大医院，侧重于对特殊医疗和大病医疗。医疗机构的科学分级，可以使不同级别的医疗机构各擅所长，充分发挥各自的职能，分流不同病情病人的就诊去向，缓解看病难的现状。在医疗管理体制改革体系中，政府如何改变管理作风也是改革的一个重要方面。尽管关于曾经的医疗机构市场化改革的批评不绝于耳，但对于个体诊所的监管可以更注重发挥市场优胜劣汰的作用，政府对个体医疗机构的监管重点放在服务上。而对于大医院的监管，可能更需要政府的管理和调控。加快医疗管理体制改革，鼓励个人开办诊所和其他医疗机构，政府做好指导和服务，新司法解释修改对医疗卫生管理改革的方向性指引作用显而易见。

三、新司法解释修改对行政执法的影响

新司法解释的修改和，尽管重点在于对刑罚和刑事诉讼领域法律适用的改变，却对个人未经许可擅自开办医疗机构的违法行为的行政管理，同样引发了不小的波动。新司法解释的修改，将对卫生行政机关的执法活动带来何种变化，的确很有探讨的必要。（一）司法解释修改并未改变对个人开办医疗机构行为的行政监管。最高人民法院尽管对旧司法解释的内容作出较大的修改，但该司法解释主要是针对非法行医罪的入罪情形进行的具体修改，并不涉及卫生行政领域适用的《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》等法律、法规的修改，卫生行政管理不能因此放松或放纵对个人开办医疗机构行为的行政监管。当然，地方性的法规、规章，或有关自由裁量权行使指引的规范性文件中，也存在需要修改的条纹。例如：有涉及对未经许可开办医疗机构的违法行为人行政处罚两次后再犯，可以认定为涉嫌犯罪并移送公安机关的类似规定，应当及时修改，避免对执法机关作出错误的指引。在卫生执法实践中，卫生行政管理部门应当继续适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》等法律、法规，以及相关规范性文件的规定和指引，对个人开办医疗机构的行为实施有效监管。具体而言，个人开办医疗机构的，仍需要按照《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》规定，向卫生行政管理部门申请行政许可。卫生行政管理部门亦应当依照上述法律规范对申请人的申请是否符合相关规定进行审查后，决定是否可以向申请人核发《医疗机构执业许可证》。对于未经许可开办医疗机构的个人，卫生行政管理部门仍可以适用《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》或《医疗机构管理条例实施细则》的规定，对该行为人作出相应的行政处罚。（二）个人未经许可开办医疗机构行政处罚的法律适用。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而同时，《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。第四十四规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。对个人未经许可开办医疗机构的违法行为予以处罚，从表面上来看目前存在《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的法律适用竞合和选择使用的问题，但如果详细比对两个规定的具体适用前提，如何区分和正确适用法律，对个人未经许可开办医疗机构的违法行为准确处罚，仍是有章可循的。《中华人民共和国执业医师法》第二条规定：“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法”。从《中华人民共和国执业医师法》第二条的规定来看，该法主要适用于规范执业医师的执业行为。结合《中华人民共和国执业医师法》的这一立法目的，可以得出结论，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条中规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医”行为，应当是针对执业医师未经批准擅自开办医疗机构的行为设定相应处罚的。除了上述理由，尚有以下两点理由可以支撑这一结论。一是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条设定的处罚种类和《医疗机构管理条例》第四十四条相同，但罚款的幅度远远大于后者，这主要是考虑到执业医师对开办医疗机构的申请条件和资格限制应当是非常清楚的，如果未经许可擅自开办医疗机构属于明知故犯，主观上犯罪故意的程度较大，应当对其处以较重的刑罚。二是《中华人民共和国执业医师法》第三十九条后半段，针对未经许可擅自开办医疗机构的违法行为，具体规定了“对医师吊销其执业证书”的罚则，同样可以印证，该条款前半段针对的行为主体应当是执业医师。除了执业医师擅自开办医疗机构，应当适用《中华人民共和国执业医师法》规定作出处罚外，其他一般主体未经许可擅自开办医疗机构的处罚，应当适用《医疗机构管理条例》。如果行为人既擅自开办医疗机构，又存在非医行医的违法行为，此时对违法行为人的处罚，可以适用刑法理论中的吸收犯原理，仅须按照处罚较重的非法行医行为论处即可，无须在对擅自开办医疗机构的行为作出处罚。需要补充说明的是，执业医师是指通过执业医师资格考试，并经注册取得医师执业证书的专业人员，如果在执法中发现个人仅仅通过了医师资格考试，而未取得医师执业证书，因行为人不属于完全意义上的执业医师，其未经许可擅自开办医疗机构的情形，仍应当适用《医疗机构管理条例》作出相应的处罚。另外，对于未经许可擅自开办医疗机构的个人，如果被卫生执法部门作出行政处罚两次后，违法行为人再犯的，虽然依据新司法解释的规定不能再移送公安机关作出处理，但应当作为再次行政处罚时的量罚情节加以考虑，可以从重处罚。还需要关注的一种具体情形是，如果一名执业医师未经许可擅自开办医疗机构受到行政处罚，卫生执法机关作出行政处罚时适用了吊销执业证书的处罚，则该执业医师不再是《中华人民共和国执业医师法》规范的对象，如果该行为人再次擅自开办医疗机构，此时卫生执法机关则应当适用《医疗机构管理条例》作出相应处罚。（三）个人开办医疗机构行政管理模式的未来发展趋势。我国的行政管理体制，长期以来侧重于“重事前审批，轻事后监管”的管理模式，当前的卫生行政管理体制也不例外。目前，这一沿袭已久的管理体制正在发生变化，行政管理的模式由重事前审批，轻事后监管，正在逐步转向放宽准入条件，加强事中事后监管的新型模式。新司法解释将个人未经许可开办医疗机构的违法行为不再纳入非法行医的入罪情形，顺应了医疗管理体制改革的趋势。尽管针对个人开办医疗机构的行政管理制度尚未同步发生变化，但对于个人开办医疗机构的行政监管体制，必将在未来产生一些新变化。首先，开办医疗机构的批准条件和执业登记条件将会逐步放宽。依据目前的《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的要求，个人开办医疗机构的批准条件和申请执业条件受到多方面的限制。诸如资金、人员、场所等方面的要求，均设置了较为苛刻的条件。而申请开办医疗机构事先必须提交的《可行性研究报告》，更是规定了多达14项要求。尽管其他条款对于设置小型医疗机构的可行性研究作出可以简化的规定，但宽泛行政裁量的存在，仍然是申请人申请开办医疗机构过程中的难题。随着社会对医疗的需求日益增长，医疗分级体系逐步建立，个人开办医疗机构的事前审批程序必须简化，以降低难度，从制度上鼓励和支持个人开办医疗机构，满足不断增长的现实需要。其次，对个人开办医疗机构的管理重心应当放在事中事后的监管。放宽开办医疗机构的审批条件，并不意味着放松对医疗机构的行政监管，而是要将监管的重心由事前监管变为事中事后监管，监督医疗机构依法执业，依法经营。医疗卫生事业的建设，与居民的身体健康和社会的稳定发展密不可分，决不能采取粗放式管理。加强事中事后监管的模式，要求卫生行政管理机关注重日常监督检查，进行主动管理，杜绝被动式的消极管理；要求法律、法规对于违反医疗卫生法律规范的行为设定更为严重的法律后果，杜绝行政处理不痛不痒，管理效果姑息放任的现状；要求建立全面覆盖的医疗机构社会诚信监督体系，杜绝失信人员受到处罚以后再次进入医疗卫生行业，难以有效监督的案例。最后，个人开办医疗机构的监管将适当的引入市场的调控。对于个人开办医疗机构的管理，行政监管固然应当是主要的监管力量，但监管对象数量与日俱增，将会陷入监管力量不足的窘境。对于医疗机构的监管，卫生行政机关应当更注重宏观的调控和指引，在逐步建立诚信体系的基础上，对医疗机构的社会诚信度作出评价，对社会的医疗需求作出指引。适当引入市场的调节机制，对违反卫生行政法律、法规提供医疗服务无法满足患者需求的医疗机构，由市场机制决定其存亡的命运，由患者的选择决定其在竞争中优胜劣汰。新司法解释的出台，尽管主要针对非法行医范围的重新厘定，但对个人开办医疗机构的行政监管也将产生一定的影响。针对个人开办医疗机构的行政管理，未来的管理态势是放宽，但绝不是放任，主张医师执业自由化、自由开办诊所的观点在目前尚不具备实施的条件。任何改革均需要把握适当的度，过犹不及。对个人开办医疗机构的行政监管，必须在加强事中事后监督的前提下，适当引进市场机制，坚持原则性与灵活相相结合，通过渐进式的摸索，推进管理体制的变革和进步。

参考文献

［1］陈兴良．刑法的价值构造［M］．北京：中国人民大学出版社，2006：353．

作者:窦家应 单位:广东省高级人民法院