高利贷行为入罪路径与选择

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高利贷虽为个人和中小企业的资金短缺在一定程度上起填补作用，但不可否认其仍会具有很大的负面影响。我国当前有关规制高利贷的法律性文件不在少数，从近来最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十六条规定可知，出借年息低于24%的部分属法律保护范围，超出部分不予保护，对高于36%的部分，借款人有权要求返还。显然，这一司法解释以“36%”代替了传统的4倍标准。这一修改是否科学暂且不论，但从其本身出发，对高于36%的高利贷行为，可否入罪以刑法进行规制？入罪路径有哪些？在多种入罪路径中该如何选择？又该提出怎样的建议，以使得刑法对于高利贷行为有一个较为有效和公正的规制？这些都是我们应予以思考和回应的问题。

一、高利贷行为入罪之争议及路径分歧

根据《合同法》及众多的司法解释，高利贷应被界定为自然人、法人、其他组织间及相互间进行资金融通，但约定利率超过法定上限的借贷行为。有关其是否应入罪及如何入罪的问题，学界观点不一。肯定将此行为入罪的学者们认为：其一，企业老板在高利润驱使下，容易从“受害者”转变为“行为人”，将资本从实体经济转变为房贷业务，造成金融市场动荡；其二，高利贷是一种不受法律保护的放贷行为，在借贷人无力偿还且放贷者不能通过法律途径解决问题的情况下，往往会采用违法行为以进行私力救济，引发故意伤害、非法拘禁等其他性质恶劣的犯罪行为，产生严重的社会危害性。其三，从社会发展看，随着高利贷行为不断普及，其已在客观上扮演了开展金融借贷业务的主体，与我国法律所必须的法定资格不相符合，违反了我国金融监管制度，破坏了我国金融市场准入秩序，甚至容易造成国家监管失控，损害经济的健康发展。当前，在持肯定观点的学者中又主要形成了两种规制路径方案。路径一：主张通过司法入罪，即在现有的罪名体系下，以非法经营罪定罪，对该罪名的兜底条款做扩大解释。以“涂汉江案”为例，资料显明，涂是否该以非法经营罪定罪的论证中控辩双方争论激烈，当时学者们认为该案尽管表面上符合擅自设立金融机构罪，但以非法经营罪定罪更为合适。此外，公安部、最高人民法院、中国人民银行还就此案出具了意见函等，与学者们所持观点一致。至此，非法经营罪成为规制高利贷行为的主要罪名。路径二：主张否定司法机关的做法，通过立法增设高利放贷罪或非法放贷牟取暴利罪。此路径下的学者普遍担忧在立法和司法解释都未明确下，以司法入罪会出现同案不同判，影响法律的公平适用。通过立法规制，一方面符合罪刑法定的要求，另一方面也有利于刑法的统一适用。除上述两种罪名观点外，还有学者主张刑法应对放贷行为予以区分，分一般民间借贷和职业放贷行为。对前者通过民事法律等予以规制，而后者则增设职业放贷罪。与此相反，否定将高利贷行为入罪的理由在于：一是放贷行为属双方自愿行为，不损害社会公共利益，是意思自治和契约精神的体现，以民事法律进行调整更是妥当，也有益于保证刑法谦抑性；二是放贷行为更应适用于市场经济风险自负原则，未达到犯罪所要求的罪过程度。三是高利贷尽管可能有损国家金融机构利益，但其并不等同于社会危害性，且将其入罪也会缺乏合理性根据。通过比较以上观点，肯定说和否定说的分歧在于对高利贷行为的社会危害性认识不同。二者都将高利贷及其衍生行为放置在一起谈论，一般民间借贷与职业放贷的社会危害性未加以区分。尽管有学者以“个贷型”、“放贷型”进行区别，但这种区分涵盖面十分有限，对个人以盈利为目的将自有财产经常性的放贷给特定主体的行为，是否违反了相关法律性文件也难以做出判断。同时就两种路径而言，也存在一定的商榷之处。一是从非法经营罪本身出发，是否涵盖高利贷行为值得思考；二是设立新罪必须具有实质性的理由和根据，否则不仅毫无意义，也会造成资源浪费。高利贷行为应予入罪在学界基本已成通论，本文不再赘述。在司法入罪和立法入罪两种路径间，本文更倾向于后者。但在立法层面增设新罪前，我们还当立足于当前的刑法及司法解释，对高利贷及其衍生行为的刑事责任进行合理认定。

二、高利贷行为司法入罪之障碍

从现有案例和理论研究来看，司法入罪即是通过对非法经营罪的兜底条款做扩大解释以达到该罪名适用的目的。但通过对该罪分析可知，该路径存在很大的理论障碍。（一）高利贷行为不满足非法经营罪之构成要件。有关于此也存在肯定和否定两种观点。两观点最大的分歧在于：肯定论者认为，该罪前提为“违反国家规定”。职业性放贷且情节严重者，满足这一必要性前提；而否定论者认为，在国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下称《办法》）中的第3、4条规制对象都属金融机构。放贷行为属民间借贷，不需要中国人民银行批准，并不属于第3条中的“非法金融机构”的发放贷款行为，即不满足这前置性规定。需指出的是，肯定论者还认为高利贷行为以牟取暴利为目的、逃避国家监管、破坏了基本的金融秩序，当属情节恶劣。本文仅支持否定论者观点，理由不一。无可争议的是，非法经营罪因第4项的规定致使“口袋罪”特征明显。据梁根林教授观点，为避免对兜底条款解释的任意性，解释中应按同类解释原则，结合法条中的上述其他条款来具体判断本条中“其他”等的具体内涵。据此，若想认定三种行为类型外的其他行为符合该罪，一是必须属违反国家规定的行为；二是满足情节严重，扰乱市场秩序。此就存在两大问题。首先，放高利贷行为不属“违法国家规定”。根据此类前三项规定，按同类解释规则，违反国家规定当是指行为人从事需依法进行批准或许可的经营业务，未按要求申报而擅自从事，从而破坏市场秩序的行为。其中的“国家规定”，除全国人大及其常委会制定的法律和决定外，还应当包括国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令。当前我国金融业处于严格市场审批制度下，市场主体若想从事某项特定事务必须经国家批准。个人虽不具有放高利贷的资格，但不就此意味放高利贷行为属需国家批准或许可的金融业务。若对此说法进行否定，即意味着承认银行在得到审批情形下放高利贷的行为性质为合法，与我国当前全面禁止的现状明显不符。此即是说，放高利贷行为非商业性经营行为，国家也不可能对此设置审批程序和证件等。其次，“违反国家规定”的实质当是违反了国家的特许经营的管理制度。根据《办法》等可知，发放贷款需经过银行批准；放贷机构需严格依据《贷款通则》和程序，经审批后方可发放。这种贷款与风险度高、简单便捷的高利贷贷款有着很大不同。民间高利贷不需要主管部门的审批，也不受任何机关监管，风险和收益均由自己承担，因此难以被认为侵犯了国家对金融市场的市场准入管理。（二）以非法经营罪处断易造成罪刑失衡。罪刑法定的实质侧面要求罪刑均衡，追求罪刑之间的价值（质与量）上的对称关系。其核心价值在于对不同程度的危险行为，设置与之程度相当的刑罚幅度，并在最终的处断刑取舍上予以体现。然而，通过比较与之相关的高利转贷罪，难免就会对以非法经营罪进行处断的均衡性产生质疑。从高利转贷罪的法定刑来看，共分两档，分别为“3年以下有期徒刑或拘役”及“3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金”。非法经营罪与之相比，存在很大相同的地方，但法定刑设置明显严重得多。倘若行为人放高利贷的数额巨大且达到高利转贷罪数额标准，则按其最高法定刑应为7年有期徒刑并处违法所得1~5倍的罚款。按非法经营罪，则应为15年有期徒刑并处1~5倍罚款。但两罪相比：其一，资金来源上前罪资金来源于套取的金融机构信贷资金，而单纯放高利贷的资金属放贷人自有。其二危害后果上，银行倘若无法从转贷者那里收回资金，则有可能会因此形成“呆账”等，不利于经济发展。即便能及时收回，也会使原本需要资金贷款的企业无法正常获得贷款支持，从而造成经营困难甚至倒闭，但放高利贷行为明显不会造成前述危险后果。因此，前罪行为性质应更为恶劣，后果也更为严重，但刑罚处断上，却并未能得到应有的体现。

三、刑法规制路径之完善

尽管本文支持立法入罪，但对司法入罪路径并非是完全否定。具言之，本文以为二者并非不相融合的关系。在现行刑法增设新罪前，还应立足于当前刑法中现有罪名及司法解释对高利贷及其衍生行为进行有效的规制；随着刑法理论和社会经济的发展，在条件成熟的情况下可通过增设新罪的方式进行刑法规制。易言之，即从刑法的当前现状和长远发展出发：（一）立足当下———依据现有罪名及司法解释认定责任。因高利贷行为不受法律保护，导致实践中放贷人往往通过暴力等犯罪行为追取债务及高额利息。从这一行为衍生出的其他暴力犯罪行为来看，包含的罪名应当有故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、非法拘禁罪等。早在2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为该如何定罪的解释》中就曾规定，行为人为索取高利贷等法律不予保护债务的，非法拘禁、扣押他人，以非法拘禁罪处罚。后在2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》中也有类似规定，以抢劫罪定罪。同样，最高人民检察院2014年《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》中也存有类似规定。除上述司法解释对特定行为所列举的处罚罪名外，高利贷行为还可能触发其他现有罪名。如，高利贷行为中非法从事资金支付结算业务，可构成非法经营罪；资金来源是套取的银行贷款，可构成高利转贷罪；为赌博提供资金的，对行为人以赌博罪定罪等。实践中正是因为衍生出许多犯罪行为，才致使高利贷行为获得更大的关注。就本质而言，它们与高利贷行为并不等同，依据现有罪名和司法解释也可以得出解决方案。总言之，因高利贷行为衍生出何种犯罪行为，在无法考虑或考虑过高利贷行为本身罪名情况下，可结合具体情形而以相应罪名进行定罪惩治。（二）展望未来———增设高利放贷罪准确入罪。从比较法角度而言，观之日本、德国、芬兰等其他国家和我国港澳台地区，都设立了重利罪、高利贷罪等。因放高利贷行为侵害的是市场金融秩序，我国也可予以适当借鉴，增设相关罪名。其中需注意的是：其一，增设罪名所侵犯的客体应为国家的金融秩序、市场秩序；其二，客观方面须以超过国家规定的利率限额为标准，情节严重，具有营业性或职业性，以便于和一般民间借贷进行区分；其三，本罪主体应为一般主体，单位也可成立本罪；其四，情节是否为严重或特别严重，需结合具体情节、次数、社会影响等因素做综合判断；其五，应注重考量本罪与高利转贷罪等金融犯罪法定刑之间的协调。综上，有关此罪名的增设建议将其放置于第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，并与高利转贷罪放置于同一条下，作为第175条之二的内容。具体规定为：以谋取高额利润为目的，以高出国家对民间利率的上限规定，向不特定对象营业性发放贷款，情节严重的，处拘役，并处违法所得数额的1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处违法所得数额1倍以上5倍以下罚金。有前款所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。单位犯前罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

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作者:高志文 单位:贵州大学法学院