民事司法鉴定启动程序困境分析

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摘要：鉴定程序的启动一方面直接影响着当事人的诉权，同时也有利于法官最大限度地查明案件客观事实，对促进案件实体正义的实现具有重要意义。当事人申请鉴定启动权缺乏救济途径，法院依职权启动鉴定程序标准不明，鉴定救助制度不完善，导致民事司法鉴定启动程序在实践中仍存在诸多困惑。文章在分析所面临困境的基础上，通过赋予当事人进行程序性救济的权利，明确法院启动的标准，完善鉴定费用救助等方面来完善我国民事司法鉴定程序的启动。

关键词：鉴定程序；启动；困境

修改后的《民事诉讼法》第七十六条规定了我国民事诉讼中启动司法鉴定程序的两种情形，即“当事人申请鉴定”和“法院职权鉴定”。譹訛在实践中，对于当事人提出的鉴定申请，法院原则上应当予以准许启动鉴定程序。在当事人未提出鉴定申请，如果不进行鉴定，就无法查明案件事实的情况下，法院可以依职权启动司法鉴定程序，以最大限度查明案件客观真实。但由于立法上缺乏对当事人申请鉴定的规范以及未明确法院职权鉴定的标准和范围，民事司法鉴定启动程序在实践中仍存在诸多困惑。

一、民事司法鉴定启动程序概述

修改后的《民事诉讼法》（以下简称新民诉法）改变了过去完全由法院依照职权启动的鉴定程序，明确了以当事人申请鉴定为原则，法院职权鉴定是例外的民事司法鉴定启动程序。在民事诉讼中，当事人承担着举证责任，当案件事实的认定涉及某些专门性问题时，当事人可以向法院申请启动鉴定程序，通过司法鉴定的方式来证明事实。这种情况下，鉴定程序的启动与当事人的举证责任密切相连，鉴定程序的启动权在某种程度上就是当事人的举证权，鉴定程序的启动与否，直接影响到当事人的诉权。因此，由当事人的申请启动鉴定程序，是保障当事人行使举证权的一种基本方式，对当事人实现自己的诉权具有很重要意义。从新民诉法第七十六条的规定来看，除有明确的法律规定或者其他充分的理由无须进行鉴定外譺訛，法院在当事人提出申请的情况下均应启动鉴定程序。但是，在实践中，也经常会遇到当事人不申请鉴定，法官也因缺乏对某一专门性问题的认识而无法查清案件事实的情形，如果此时因负有举证责任的当事人不申请鉴定，法院就判决其承担败诉风险显然不符合诉讼正义的实现，鉴定程序的启动，在保障当事人的举证权得到充分行使的同时，更注重对案件实体正义的实现。在当事人疏于或放弃行使鉴定程序的启动权时，法院则有义务为最大限度查明案件客观事实、实现实体正义，依职权启动鉴定程序。从新民诉法第七十六的规定来看，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，法院可以依职权启动鉴定程序。可见，鉴定程序的启动一方面直接影响着当事人的诉权，对民事诉讼程序正义的保障起着重要作用，同时也有利于法官最大限度地查明案件客观事实，对促进案件实体正义的实现具有重要意义。

二、我国民事司法鉴定启动程序的困境

（一）当事人申请鉴定启动权缺乏救济途径

新民诉法第七十六条将鉴定启动权赋予了案件当事人，当事人可以通过启动鉴定程序充分参与到民事诉讼中，法院对于当事人的鉴定申请原则上也应准许，但实践中也不排除法院驳回当事人申请鉴定的情形，因为根据新民诉法第七十六条第一款的规定，当事人可以就“查明事实的专门性问题”向法院申请鉴定，但对于“查明案件事实”的范围及“专门性问题”的标准，还需要由法官在具体的个案审判中去掌握，而并不是完全以当事人的意志为标准。但是，无救济即无权利，没有任何保障的权利恐怕在实施过程中难免会遇到侵犯。因此，当事人可以向法院申请启动鉴定程序，但实践中一旦当事人的申请被法院驳回，那么当事人也只能接受。这样就可能导致当事人申请鉴定的启动权流于形式，当事人的诉权保障缺乏实际操作性。

（二）法院依职权启动鉴定程序标准不明

新民诉法第七十六条第二款规定了法院依职权启动鉴定程序的条件，即必须是当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的。那么究竟何为“专门性问题”？人民法院“认为需要鉴定”的标准又是什么？法律及司法解释并无规定。同时，由于我国法官队伍的专业知识和审判经验参差不齐，致使在实践中法官对“专门性问题”的把握不一，法官个人“认为”应否启动鉴定程序的标准也各不相同。最后，由于法官的审查标准不明确，就极有可能造成应予鉴定而没有鉴定的情形，本应通过鉴定查明的案件事实却无法查明，导致本应胜诉的一方当事人败诉，严重损害了实体公正。比如，在一些建筑工程施工合同中，建筑工程的承包方与发包方约定建筑工程的结款条件是建筑工程竣工并验收合格，工程竣工后，发包方并未占有使用，双方也未对该项工程进行依法鉴定或依法组织有关部门进行验收，承包方和发包方因建筑工程质量是否合格产生争议，在这种情况下，当事人未提出鉴定申请，法官既可以认为需要鉴定，也可以认为不需要鉴定。如果该建筑工程按照国家规定应符合一定的最低标准要求，法官在没有鉴定或者经法定部门验收的情况下，认定该建筑工程质量合格或者不合格，恐怕都会在一定程度上影响到案件的实体正义。因为，建筑工程的质量问题是否属于“专门性问题”没有明确的法律规定，而法院“认为需要鉴定”也缺乏统一标准。

（三）鉴定救助制度不完善

根据我国《诉讼费用交纳办法》的规定，在民事鉴定程序启动后，应由主张进行鉴定的当事人向鉴定机构交纳鉴定费用。譻訛也就是说，申请鉴定的一方需要先行垫付鉴定费用，鉴定单位只有收到了鉴定费用后才会进行鉴定。这样就有可能出现当事人因经济原因无力交纳鉴定费用而无法启动鉴定程序的情形。尽管我国《法律援助条例》规定了经济困难的公民有获得必要的法律服务的权利，但对于鉴定费用是否纳入法律援助的范围仍不明确。因此，新民诉法虽然赋予了当事人启动鉴定程序的权利，但由于当前我国的鉴定救助制度不够完善，依旧会存在因当事人无力交纳鉴定费用而导致当事人无法行使该项权利的困境。

三、我国民事司法鉴定启动程序的完善

（一）赋予当事人进行程序性救济的权利

新民诉法虽然确立了当事人的鉴定启动权，确立了当事人申请为主、法院决定为辅的原则，但由于法官对当事人的鉴定申请的审查标准并不明确，并且立法上并未要求法官驳回当事人的鉴定申请后必须作出解释。对于当事人而言，如果其向法院提出鉴定申请而无相应的救济程序，当事人申请鉴定的权利就无法得到保障，这就无异于间接损害了当事人的诉权。譼訛因此，鉴于我国的立法和司法现状，笔者认为，从保障当事人诉权的角度出发，防止部分法官因一时主观意志不当或审查出现误解而无法启动鉴定程序，应该为当事人建立相应的程序性救济机制。据此，笔者认为可以借鉴法国《民事诉讼法》对当事人申请鉴定的有关规定，法国《民事诉讼法》第二百七十二条第一款明确规定：“如经证明有重大的与正当的理由，经上诉法院第一院长批准，对命令进行鉴定的裁判决定得独立于实体判决向上诉法院提出上诉。”法国对鉴定的判决可以独立于实体提出上诉，我国可以根据自身司法现状，在立法上明确对于当事人的鉴定申请，法院予以驳回的应该做出书面决定并予以解释，同时对法院否决当事人申请鉴定设置复议程序，当事人对法院的决定可以向上级法院申请复议一次，这样既能保障当事人的诉权得到救济，同时也有利于上级法院对下级法院的监督。

（二）明确法院依职权启动鉴定程序的标准

由于新民诉法第七十六条中的“专门性问题”并不是一个具体明确的概念，以致于司法实践中法院对依职权启动鉴定程序的操作各不相同。从司法部颁布的《司法鉴定执业分类规定》（试行）来看，我国司法鉴定的专业设置情况、学科发展方向、技术手段、检验和鉴定内容，并参考国际惯例，确定面向社会服务的司法鉴定人职业（执业）资格和鉴定业务范围。具体包括：法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、司法会计鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定、计算机鉴定、建筑工程鉴定、声像资料鉴定、知识产权鉴定等。但是在诉讼过程中，仍然需要建立一些判断是否需要鉴定的规则。笔者认为，对于人身伤害的法医鉴定、精神病的医学鉴定、死因尸检等有关法医学方面的专门性问题；、毒物鉴定以及必须借助仪器设备进行的理化鉴定；医疗技术事故、交通事故、火灾事故等依法应由法定部门实施的事故鉴定；职工工伤与职业病致残程度鉴定；法律法规规定的必须借助特殊专门知识而实际上又能够鉴定的情形，法官不得自行根据经验判断，必须启动鉴定程序。对于现行法律法规没有规定必须鉴定的事项，法官根据自己的知识结构、生活常识和经验理性对当事人申请鉴定的事项是否属于“专门性问题”予以判断，决定是否启动鉴定程序。对认为不需要特别的专业知识，或者通过其他证据能够做出判断的，不得启动鉴定程序；对当事人双方存在争议，又无法通过其他途径辨明的，法院应依职权启动鉴定程序。如对文书的真伪存在争议的，如果无需专业人士进行鉴定，仅凭一般经验或者直接用肉眼就能辨别的，就不需要启动鉴定程序，但对于必须借助专业人士的知识进行鉴定才能得出结论的事项，则必须启动鉴定程序。对于依法应由当事人同意作为鉴定启动条件的，未经当事人同意的，不得启动鉴定。如对涉及当事人个人隐私的事项（传染病、处女膜的检查等），法律规定不经当事人允许，不得强制鉴定的，法院不得依职权强制启动鉴定程序。

（三）完善鉴定费用救助制度

鉴定费用救助制度的核心就是要解决当事人因经济困难无力交纳鉴定费而无法启动鉴定程序。对此，笔者认为，可以从以下几方面予以完善：一是在立法上明确司法鉴定费救助制度，通过法律的形式明确规定当事人在因经济困难无力交纳鉴定费的情况下，可以通过法律援助的方式获取司法救助。比如当事人无力交纳鉴定费用，可以向当地司法行政部分申请暂缓或者减免交纳，由司法行政部门指派具有法律援助义务的鉴定机构进行鉴定。二是加大宣传力度和采取各种有效措施，努力提高鉴定费用救助制度的社会知晓度。法院在准许当事人启动鉴定申请程序的同时，应该明确告知当事人鉴定费用救助制度。通过各种宣传途径要做到让每个需要启动鉴定程序而经济确实困难的当事人都知道鉴定费用救助制度，要做到让每一个需要启动鉴定程序的案件都能够顺利进入到鉴定程序。三是司法行政部门应合理分配鉴定救助任务，增加对鉴定机构的资助，规范鉴定机构及鉴定人的义务，保证鉴定机构能够及时履行救助义务。

作者:邱云 单位:河北地质大学