醉酒型危险驾驶罪的量刑标准论文

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危险驾驶罪的本质、构成与界限

（一）抽象危险犯的定位及对我国刑法的冲击《中华人民共和国刑法》第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金。有前款行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”依据我国刑法通说，危险驾驶罪本质上属于抽象危险犯，本条文在一定意义上鲜明地开拓了我国刑法中抽象危险犯的立法言为定。[1]14以行为形成的危害形态为标准，可以将犯罪划分为实害犯和危险犯。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。所谓具体危险犯，是指刑法明文规定该犯罪无需以实际损害结果发生为要件，法官在适用时，就个案判断行为人是否造成对象处于实质的危险状态。反之，抽象危险犯是立法者将对于法益具有典型危险的行为方式直接类型化为构成要件，法官只需进行类型化的判断即推定危险的存在，是经验性的结果。两者的核心区别在于，立法者认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加“致生危险”为确认其危险的客观要件，来限制其处罚范围。[2]抽象危险犯的设立，通说认为是针对风险社会和风险刑法的回应，从而实现法益保护前置化。1986年社会学家乌尔里希•贝克提出著名的“风险社会”理念并建构了风险社会理论。“风险的来源不是基于无知的、鲁莽的行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能力能够日趋完美”。[3]26现代社会风险的滞后性、突发性和超常规性使得一旦发生风险将酿成难以控制、估量的侵害后果。2009年全国共发生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后驾车导致的死亡人数年均增长7.3%。[4]23我国刑法的任务不仅是对侵害的反应和报复，还有着保护国家和人民的财产，保护公民的人身权利、民主权利，维护社会、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行的重大任务。“因此，从社会安全的角度，立法者应将刑法的防线向前推置，这是历史的必然，是每一个公民、团体、社会、国家无论过去、现在乃至将来都应面临的问题。”[3]33而抽象危险犯中风险类型化的构成要件设置，是对法益的提前而周延的保护，刑法的提前介入契合了风险刑法所昭示的提前保护法益的需要，同时也符合刑法指导规制民众行为的导向和一般预防的作用。（二）以法学方法论解析犯罪成立要件和罪质界限“醉驾型”危险驾驶罪要求在道路上醉酒驾驶机动车的行为。从条文上分析，只要行为人故意在醉酒状态下驾驶机动车即符合本罪的犯罪构成。在实务上，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即属于醉酒驾驶构成本罪。但是，刑法在规定犯罪成立条件时，必然对符合犯罪成立条件的行为进行实质评价。本罪是抽象危险犯，在判定本罪时必须使符合本罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的道路安全法益，从而使刑法规定该犯罪的目的得以实现。[5]本罪的成立条件应是故意在醉酒状态下驾驶机动车并对道路安全具有抽象危险的行为。而对于抽象危险的认定一般以醉酒驾驶的酒精含量为标准，但是否存有例外呢？有学者认为，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险而不应论罪。[6]本罪第2款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是实践中危险驾驶罪与交通肇事罪界限亟待厘清。危险驾驶罪的出现使交通肇事罪的构造产生了变化，后者分为两种类型，即作为单纯过失犯的交通肇事罪和作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪。[7]从量刑角度及实务上更需界定的是后者，即危险驾驶罪在何种情况下特别是在产生何种程度的损害后果才转变成交通肇事罪。依据《中华人民共和国刑法》第133条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；2.死亡三人以上，负事故同等责任的；3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：1.酒后、吸食后驾驶机动车辆的……”对此我们可以归纳出醉驾后危险驾驶与产生加重结果的交通肇事罪的定罪界限(见下表)。罪质界限是量刑的基础，只有确定危险驾驶罪的界限才能归纳类型化各种量刑情节，从而为本罪量刑规范化体系化奠定基础。

危险驾驶罪的现实困境和价值坚守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危险犯限缩的必要性。抽象危险犯是对法益的前置性保护，这在理论上牵涉到刑法的谦抑性。德国学者考夫曼指出，“罪责原则的意义在于，必须要有对具体个别法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险，并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断，更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则”[8]。再加上我国存在刑法与行政处罚的二元惩罚体系，对犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的单独犯罪评价体系。醉驾型危险驾驶罪没有附加任何情节控制要件，实务上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的标准即构成犯罪。但刑事案件错综复杂，不能否定存在极特殊的连抽象危险都没有的危险驾驶情形却对法条的字面满足，如在事先已经封锁的道路上拍电影而醉酒驾驶机动车，个案的正当性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——总则的但书规定能否划定出罪标准。最高人民法院张军副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，要正确把握危险驾驶罪的构成要件，根据刑法第13条“但书”条款的规定，考虑具体的情节，醉驾无需一律构成刑事犯罪。此番话引起轩然大波，公安部门和检察院明显与法院持不同观点，许多学者也认为醉驾出罪无需依靠总则规定。但只依据酒精含量不问情节一律入罪又似乎过于严苛和呆板，与总则的内容也难以融洽。3．审限困境——快审快结与办案重压的冲突。危险驾驶罪是我国刑法中唯一的没有徒刑刑期的犯罪，由于罪行较轻，基于我国刑事诉讼法的规定不能适用逮捕，这意味公安和司法机关在侦查、起诉、审判中一般能适用的拘留期限最长14天，司法实务中要求公检法三家机关在20天内完成所有的刑事诉讼程序。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中要求“应当在查获犯罪嫌疑人之日起7日内侦查终结案件并移送醉酒驾驶机动车致交通事故负全部或主要责任负同等责任负次要责任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危险驾驶罪致2或1人死亡交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致3人以上重伤交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致1人以上重伤交通肇罪②危险驾驶罪危险驾驶罪致人轻伤及以下危险驾驶罪危险驾驶罪危险驾驶罪造成财产直接损失无力赔偿30万元以上交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪人民检察院审查起诉”。但是，本罪是一个高发犯罪，巨大审判压力和短暂的期限要求必然影响审判质量和对个案的关注。4．均衡困境——量刑标准缺乏统一。对于危险驾驶罪的量刑普遍存在机械比较犯罪嫌疑人的血液酒精含量与80mg/100ml的醉驾标准来确定具体刑罚的问题。刑法修正案中也没有规定相应的量刑情节和标准，最高人民法院也一直未公布相关的指导案例，没有标准的自由裁量导致部分法院针对相似的案件，出现明显的量刑差别。（二）破解途径法官不能对非理性的司法要求虚与委蛇，必须以冷静审慎的态度坚持司法理性，防止定罪量刑机械化，应将表象上符合犯罪构成而实际上并未达到应受刑法处罚的行为排除出犯罪体系。罪犯的头衔可能会使广大醉驾人失去工作、职业受限制、政治前途和出国深造受到影响等等，唯恐被社会边缘化的醉驾者已经出现弃车逃逸妨碍执法等极端情况。只有贯彻“宽严相济”的刑事政策，真正做到罚当其罪体现刑法的谦抑，理性确定本罪的界限和出罪途径才是真正“为人民司法，为大局服务”。危险驾驶罪数量巨大，情节相似度很高，蕴含巨大的同案不同判的风险，只有构建统一量刑标准和程序整理量刑情节才能快速审结、准确定刑。

危险驾驶罪出罪路径阐述——从“允许反证危险的不存在”到“情节显著轻微”

（一）结果无价值视野下的抽象危险允许反证确定本罪的处罚界限，首先应当讨论符合醉酒驾驶机动车的是否一律充足构成要件，理论层面上这涉及抽象危险是否允许反证的问题。这关系到刑法的结果无价值论和行为无价值论的立场。如果醉酒驾驶时可根据事实状态完全排除抽象的危险，依旧认定具有刑事可罚性，则表明法律所要求的是针对某种行为方式绝对禁止，追求的是对于人们行为的一种规制和指引。这是一种行为无价值论——以行为触犯规范的无价值而予以绝对的禁止。这种完全的行为无价值论，将违法与责任之间的区别归之于无，有违刑法规范的理论结构，被视为主观主义之规范论的落后，难言妥当。[9]德国刑法306条a款第3项对放火罪进行了补充规定，就是一种允许反证的规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上、5年以下监禁的幅度。德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定。[10]26没有抽象危险又何谈法益侵害，在我国犯罪本质的“法益侵害”说处于通说地位也与刑法第13条的犯罪概念相呼应，所以没有抽象危险就无法充分犯罪构成。此外，依据“可罚的违法性”理论，对法益侵害结果十分轻微尚未达到必须处罚的违法性时，认为其不可罚。这也从侧面说明没有抽象危险就不满足违法性要件，没有处罚理由难以构成犯罪。（二）短审限中寻求个案公正——证明责任的合理微调抽象危险犯的一大特色即在于通过类型化的危险拟制解除了公诉部门繁琐的举证责任，节省了司法资源，提高了司法效率。检察机关只要证明行为人驾驶机动车时血液中的酒精含量超过了法定标准，就推定其在驾驶时不能合理控制自己可能对道路上他人的人身和财产安全构成危险，推定其对道路安全造成危险，而无需证明其是否真实迫切的有此危险。在此种情况下，应该允许行为人对不存在抽象危险等出罪事由进行反证，合理微调证明责任。从证明能力角度，不知饮酒、强迫饮酒、病理性醉酒或在特殊的时间段场合行驶等事实由当事人来组织举证较为方便。从证明概率角度，这种反证的成功性很小，不应当让司法机关为此耗费过多司法资源。①（三）途径结构与“总则13条”的适用由上述分析可知，醉驾型危险驾驶的出罪途径在于允许被告人反证抽象危险的不存在，因为既然对道路上的公共安全连抽象危险都没有，就不存在侵犯道路安全法益的问题。但是，醉酒驾驶行为表象上又是符合刑法第133条之一的字面要求。我们应该根据保护法益及内容来解释刑法（目的论解释）。为了弥补文意解释与目的论解释间的缝隙，更为了法官在判决时能够合理地引用法条来论证阐述自己的判决理由，我们还需要借助总则第13条来完成这一任务。从犯罪概念的角度，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为[6]，没有法益侵害的行为就不是危害社会的行为，就不构成犯罪。或从犯罪定性加定量的分析模式，运用“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”展现社会危险性具有定量化的出罪功能[11]，从而达到出罪目的。

以量刑规范化视角构建危险驾驶罪量刑标准体系

（一）量刑规范化对于危险驾驶罪的契合度1．限缩自由裁量与量刑均衡的必然选择。《人民法院量刑指导意见（试行）》言明：量刑规范化改革是法治进步和时展的需要，主要目的在于统一法律适用标准，规范裁量权，严格执行法律，准确裁量刑罚，确保办案质量。通过量刑规范化改革能够极大地限制刑事领域的自由裁量权，对于普通的犯罪嫌疑人来说量刑远比定罪重要，但各地法院量刑尺度不一，阻碍量刑均衡的实现。据笔者估算，北京市各级法院2011年12月21日至2012年5月20日间刑事一审结案5815件，其中危险驾驶罪324件约占5.6%，而在量刑规范化改革中予以量刑指导的交通肇事罪只有236件。面对数量巨大的危险驾驶罪，通过量刑规范化限缩自由裁量实现量刑均衡防止同案不同判显得尤为重要。①2．量刑中的程序参与确保当事人对裁判结果的信服。量刑规范化体现了程序参与的内在价值。司法程序不仅拥有满足实体公正和秩序的工具价值，还存在程序的内在价值，包括程序公正、诉讼效益和程序自由。依据明确的量刑标准针对刑期公开举证辩论，当事人参与量刑结果产生的全过程，并基于自身利益驱使主动收集从轻、减轻、免刑证据，发挥了当事人的主动性有利于案件事实的查清，这在快审快判和司法资源紧张的背景下尤为重要。程序参与以及量刑辩论客观上有利于当事人对裁判结果的认可，促进息诉服判。3．边际成本——量刑规范化与快审快办的经济分析。边际成本指的是额外一单位产量引起的总成本的增量[12]。对于边际成本的控制可以有效地减少平均总成本，最终实现效率的提高。量刑规范化的改革使得量刑如同按图索骥，将常见的量刑情节予以类型化并确定相应的刑罚，使得确定刑期简单明了。量刑规范化改革前由于量刑裁量依据法官的自由心证，法官在确定刑期时主要考量个案的具体案情和当下的司法政策。随着该罪数量的急剧增多，法官对前后案量刑的均衡成本、法官之间裁量松紧的均衡成本、上级的纠错成本日益增大，从而使法院审理的边际成本愈大。但是，在实行量刑规范化之后，影响裁判的量刑情节及刑期幅度得到相对固定，在案情简单重复度高的危险驾驶罪中审判法官的量刑愈加轻车熟路，量刑标准的适用也减少了纠错成本，法院审理案件的边际成本随着案件增多而减少。效益是以最少的资源消耗取得最大的效果，“司法过程中会产生直接成本和间接成本，且权力的配置必然需要交易成本，问题的关键在于如何使法律能选择一种成本较低的权力配置方式和实施程序。[13]”笔者认为法院刑事裁判的效益=（裁判对社会一般预防收益+裁判对于被告人特殊预防收益+公众认可收益）/(国家机关的追诉审判成本+当事人举证成本)。在实行量刑规范化之后，明确影响量刑的主要情节，当事人可以集中力量对相关证据予以调查辩论，司法机关有了统一方便的裁量尺度，法院刑事裁判的成本得到降低。而针对量刑情节的辩论和论证使当事人对于法院量刑更加信服，取得良好的公众认可收益；而快审快办的高效对社会潜在的危险驾驶人产生更强的威慑性、惩罚的不可避免性，从而收到更大的裁判收益。法院刑事裁判的效益=社会一般预防的收益+被告人特殊预防的收益+公众认可收益追诉审判成本+当事人举证成本4．探路勇者——温州中院的危险驾驶罪量刑细则。在危险驾驶犯罪量刑上温州中院已经走在全国的前列①，该院针对不同车型的潜在危害程度，将醉酒驾驶电动车、摩托车、自备车、营运车、大客车的基准刑期，分别确定为1至5个月。以醉酒的酒精含量、危险驾驶致人重伤的人数或造成财产损失的金额，规定了不同的量刑幅度，还明确了酌定量刑情节和非监禁刑的适用等。温州中院的量刑细则虽不尽完备，但是为全国的危险驾驶罪量刑均衡走出了坚实的一步。（二）量刑规范化的视角解析危险驾驶的量刑流程笔者认为量刑规范化改革也应与时俱进，在危险驾驶这一新型高发案件出现的背景下，该罪也应当同15宗常见罪一样规定较详细的量刑标准。②依据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》及北京高院的实施细则，先应当依据刑法第133条之一规定的基本犯罪构成事实在危险驾驶罪的法定刑确定量刑起点，然后再根据影响犯罪构成的犯罪次数、后果等事实确定基准性，最后依据法定及酌定量刑情节调节基准刑并综合全案确定宣告刑。可见量刑起点是在不考虑各种法定酌定量刑情节的前提下，根据刑法分则基本犯罪构成确定该犯罪单独既遂状态所应判处的基本刑[14]18，即所谓“裸”的犯罪行为类型。而其他影响犯罪构成的事实一般指超过基本犯罪事实的加重事实结果，在本罪中一般指危险驾驶次数、醉酒程度（酒精含量）、致他人人身及财产损害的结果。1．关于确定量刑起点，笔者认为危险驾驶罪是轻罪，在没有其他量刑情节或损害后果时其社会危险性较小，基于罪责原则及我国重刑主义特性，量刑起点应为拘役1个月。即行为人在并不繁忙的道路上正常行驶被交警查获，酒精检测刚超过醉驾标准且犯罪态度良好没有前科的情况下，建议量刑拘役1个月并处罚金1千元。2．基准刑的确定则比较复杂。先前已有醉驾触犯刑律的，在量刑起点基础上增加拘役1个月。至于醉酒程度笔者认为，客观上酒精含量越高对道路安全的危险也就越大其惩处也应越重，酒精含量80mg～100mg/100ml应属轻度醉驾不予另行评价，100mg～160mg/100ml可认为中度醉驾在量刑起点上增加1个月，160mg～240mg/100ml可认为重度醉驾在量刑起点上增加2个月，240mg/100ml以上属于超重度醉驾在量刑起点上增加3个月。在人身及财产损害方面，上文已分析了危险驾驶罪和交通肇事罪的区别，虽然从实务上看发生重伤、死亡的情况很少，但是作为量刑标准也应考量周详并尽量体现可操作性和罪刑均衡。危险驾驶出现致人死亡后果而构成本罪的，应负同等责任或次要责任，鉴于其严重后果一律以拘役6个月为基准刑。致人重伤并负同等责任的，根据其受伤人数及伤情以拘役5或6个月为基准刑。致1人重伤并负次要责任的，以4个月为基准刑，每增加1人重伤可以增加2个月拘役刑，每增加1人轻伤可以增加1个月拘役刑。致1人轻伤并负全部或主要责任的以4个月为基准刑，每增加1人轻伤增加1个月拘役刑。致1人轻伤并负同等责任的以3个月为基准刑，每增加1人轻伤增加1个月拘役刑。致人轻伤并负次要责任的以2个月为基准刑。造成公共财产或者他人财产直接损失，无能力赔偿数额在10万元以上的以2至4个月为基准刑。3．确定基准刑之后就需要考虑各类法定和酌定量刑情节，笔者从所在法院及所在市另一基层法院2012年5月6日前审结的68件危险驾驶罪判决中归纳的常见量刑情节主要有：是否曾因饮酒被行政处罚过、无证驾驶、驾驶无牌照车或作废牌照车、车辆未年检、醉驾发生在人流车流高峰时地、有犯罪前科及累犯、驾驶中违反交通法规、主动赔偿受害人取得当事人谅解、不配合公安部门执法（拒检、逃跑、顶包）、自愿认罪悔罪表现、自首。《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的量刑指导原则和量刑方法同样适用于危险驾驶罪，该意见第3部分的常见的量刑情节也应当适用于本罪，用于调节基准刑，而且其中的法定量刑情节应该优先适用。鉴于危险驾驶罪作为抽象危险犯只有既遂形态可以入罪，所以该意见对本罪有意义的量刑情节及调节比例主要有：自首情节可以减少基准刑40%以下，罪行较轻的可以减少基准刑40%以下或免除；一般立功可以减少基准刑20%以下，重大立功的可以减少基准刑20%～50%，犯罪较轻的减少基准刑50%以上或依法免除；当庭自愿认罪的可以减少基准刑10%以下；积极赔偿被害人损失的可以减少基准刑30%以下；取得被害人或其家属谅解的可以减少基准刑20%以下；累犯可以增加基准刑10%～40%。此外针对危险犯的特殊性，许多酌定的量刑情节出现频率较高且较重的，影响了本罪的社会危险性和应受刑罚处罚性，也有必要规范其调节幅度。笔者建议有下列情形之一的，可以增加基准刑30%以下：曾因饮酒驾驶机动车被行政处罚，无证驾驶，醉酒驾驶外还有其他违反交通法规的行为，发生交通事故的，醉驾发生在人流车流高峰时地，吸毒后驾驶，严重超载驾驶，不配合公安部门执法检验的。有下列情形之一的，可以增加基准刑20%以下：有犯罪前科的，驾驶无牌照车或作废拍照车，驾驶的车辆未通过年检。有下列情形之一的，可以减少基准刑20%以下：积极交纳罚金，取保候审中表现良好的。将各个量刑情节确定的调节比例叠加适用，采用同向相加、逆向相减的方法得出的拘役刑期，对出现不足1月的应该按四舍五入的方法取整数。超过6个月的按6个月计算。同一事实涉及不同量刑情节的不重复评价。罚金刑的适用一般在1千元至5千元之间，主要考量两点：一是罚金刑作为附加刑其轻重程度应该与主刑相适应，二是对于造成他人财产损失且拒不赔偿的，可以适当增加罚金。调节完基准刑后，就应确定宣告刑，法官拥有10%幅度的自由裁量使罪责刑相适应。

本文作者：邢飞龙双玉娥夏昆工作单位：中国政法大学