民间法与国家法互动关系及司法运用

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一、民间法的内涵及特征

(一)民间法的内涵。对于民间法的界定，目前在国内主要有三种代表性观点:即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。“知识传统说”认为民间法是一种知识传统，是经过一代又一代的人们所确定的一种法律。民间法最早体现在家法上面，但是随着国家的逐渐强大，民间法所具备的传统与国家宪法法律中的传统大相径庭，因为两者在发展历程、适用对象、内容等方面都存在着巨大差异。“本土资源说”认为民间法是一种由本土人自己发展起来的一种法律，是一种本土化资源，有些民间法就是对大家族所传承的家法所进行的一种归纳。民间法实际上是中国传统文化的一种表现形式，规范着人们的一些基本行为。“行为规则说”认为民间法是存在于国家法律之外的一种自发性法律，这种法律需要比较强劲的保障制度来确保民间法能够正确实施。上述三种学说从不同角度诠释民间法的内涵，都只是民间法的一个侧面，应当综合以上三种学说科学界定民间法的内涵。即民间法是一种发源于民间历史传统，用以解决本土问题，仅在特定范围内调整本土人行为，可经由民间习惯上升为法律规范的非正式规范。(二)民间法的特征1．重实质正义。民间法作为一种非正式规范，以追求朴素的实质正义为本质特征，重结果而轻过程，避开或者省却繁琐程序，符合老百姓对法制、公正和实用主义的需求。2．一定的地域性。从字面含义可以看出民间法具有一定的地域范围，在一定的范围内适用才会起到应有的作用。与国家制定法具备普遍约束力不同，民间法具有地域性和分散性。3．自发性。民间法往往伴随社会环境和社会生活习惯的变化而自发产生，成为特定地域中大多数社会群体赞成的一种行为规范，它是人们适应自然环境的行为模式选择。4．内控性。民间法多依靠乡村宗族自治或城市行会自治，以礼制来维持运行秩序，重视运用调解手段解决民间纠纷，使纠纷处理的结果得到大家内心的认可。

二、民间法与国家法之间存在的互动关系

(一)民间法与国家法的冲突。从现实状况来看，我国对于民间法的认识仍局限于对一些封建遗留的不合理性产生的排斥。民间法在基层法院使用较多，主要用来处理民事纠纷这类的问题，但是在某些方面民间法与国家法仍然存在一定的冲突，具体表现在如下三个方面:1．价值理念上的冲突。民间法在社会生活中自发形成，更加符合人们对社会现实生活认知和需求;而国家法以权利与义务为中心调整社会关系，严格依法治理社会。以所谓“私了”的刑事和解为例，邻里之间发生的故意伤害事件，人们往往以和为贵，达到私了协议，以赔礼道歉、赔偿损失等方式握手言和，息事宁人。但站在国家法的视角，一旦故意伤害行为触犯故意伤害罪的刑法法律规范，根据罪刑法定原则必须立案、提起公诉，依法审判、追究行为人的刑事责任。2．调整范围上的冲突。民间法的调整有其特定的适用范围，使其在执行中更具实践性，也更容易在社会实践中被大多数人认可;而国家法具有普遍性、统一性，其调整范围往往及于一国主权范围内。但国家法难以将触角普遍地深入到社会各个角落并取代而成为当地人们生活的行为准则，民间法反而因其具有地域性的优势，有其广阔的生存空间。3．位阶效力上的冲突。国家法作为法律规范体系，具有严格的法律位阶，宪法至上，法律、行政法规等不同的法律规范呈现出金字塔式的位阶排列。而民间法作为非正式规范，位阶在国家法之下。在我国传统的法律观念中，法律处于人道、天理等之后，这也正是在某些地区仍出现有些案例以其通行的民间法作为审判依据的原因。但是，这种做法与我国当前依法治国理念在本质上是冲突的，社会主义法治理念从根本上要求民间法让位于国家法的效力和地位。(二)民间法与国家法的融合民间法与国家法在法理上和实践中存在一定程度的融合，具体表现在如下两个方面:1．法治理念上的融合。法代表着一种规则，无论是国家法还是民间法都调整社会秩序，只不过范围有所不同，沟通国家法与民间法的突破点便是它们之间的共同性，也就是都具有解决纠纷的职能。民间法是国家法产生的一种渊源，民间法与国家法在价值观念的追求上相一致时，有利于人们守法观念的培养，有利于国家法的颁布施行。而国家法对民间法中的精华和合理内容予以规定，赋予其国家强制力，有利于民间法作用发挥。在法治理念上两者能够融合，民间法在更近乎人情伦理方面对国家法加以补充添加，国家法将民间法中的一些不合理规范剔除，两者互相补充，互相进步，对我国法治的建设有重大意义。2．实践意义上的融合。民间法所创生的新的调整规则是制定国家法的来源，二者的融合可以促进正义与效率、法律效果与社会效果是统一的。在社会规范的形式下，它们都是一种社会治理和维持秩序的方式，发挥着既相同又不同的作用，他们不是对立面而是一种共同生存的关系，只不过对于各自发挥作用的方式有所不同。将民间法适度的纳入地区司法活动，是解决国家法与民间法冲突的有效途径。同时，在司法过程中，将民间法吸收到司法判决、解释、论证和推理过程之中，使两者融为一体。在此基础上维护国家法律的权威与运用民间法资源解决社会纠纷的结合也是屡见不鲜:一方面，国家法律有刚性规定的，严格适用国家法，以维护法律和司法的权威;另一方面，积极将民间法资源引进司法，提高了司法解决纠纷的实际效果。

三、民间法的司法运用

(一)民间法司法运用价值的体现。民间法在特定地域发挥着重要的社会自治功用，虽有良莠不齐之分，只要取其精华、弃之糟粕，在司法审判中仍有其司法运用的空间和价值。民间法的司法运用价值主要体现在三个方面:第一，民间法能够影响法官的司法审判行为，民间法在民间有广泛的认可度，法官在审理案件，无明确法律规定时，可依据公序良俗审判案件;第二，民间法能够为一些简单案件提供便于结案的裁判规则;第三，民间法可通过改造、确认等方式上升为法律规范以运用于司法审判。民间法在司法实践中的运用价值在当下的社会环境还没有充分的发挥出来，有待进一步研究和挖掘。(二)民间法在司法运用中的困境。民间法毕竟是一种非正式规范，在我国司法运用中存在困境，具体的表现如下:1．民间法本身存在局限性。民间法有“良法”可供善治，也有“恶法”是为陋习，导致民间法无法全部上升为法律规范或在填补法律漏洞时作为公序良俗在司法实践中运用。例如，民间法在处理某些命案时“命价以钱赔”的做法显然是不合理的，会让行恶者逍遥法外，让犯罪人之外的其他人产生侥幸心理和有钱能使鬼推磨的错误观念，既不利于社会安全，也不利于维护法律的权威。民间法中类似的错陋观念与现代法治观念格格不入，障碍了法治现代化的进程。2．民间法的司法运用有一个循序渐进的过程。民间法有其司法运用的价值，但司法裁判者在具体运用时要处理不少的难题，诸如，首先，哪些民间法的是具有积极作用的需要甄别;其次，法无明文规定时什么样的民间法能作为公序良俗作为裁判依据需要判断;再次，民间法用以审判个案的法律效果和社会影响需要估算;最后，民间法上升为法律规范需要严格的立法程序。(三)民间法的司法运用对策。1．观念上理性认识民间法的作用。第一，民间法有其司法运用的积极价值，应当在观念上予以肯定。第二，在填补法律漏洞时，只有体现社会公正秩序和良好风俗习惯的民间法才能作为司法裁判依据。第三，对于民间法在立法上有选择的吸收，像“命价以钱赔”的私了等错误观念传统观念应该坚决的去除，将在一定范围内具有普适性和广泛的社会接受性和体现公平正义的民间法上升为国家正式法律规范，这样才能达到正确引用民间法的目的，起到稳定社会秩序的作用。最大限度发挥民间法的优势。2．充分发挥民间法在法院调解中的作用。民间法在民间有广泛的接受度，是当地社会秩序和人们生活需要的直接映射，在司法审判的调解过程中，应当充分发挥民间法的调解作用。通过调解达成和解，妥善解决民间纠纷，平衡纠纷双方的利益冲突。既符合程序正义，也能兼顾实体正义，又是对民间现存公序良俗的正面认可。体现着民间法与国家的融合与互动，达到实现司法公正和维护社会稳定的目的。

四、结语

民间法虽然是非正式规范，在价值理念、调整范围和位阶效力上与作为法律规范的国家法存在着冲突，但是在填补法律漏洞、法院调解等方面，民间法与国家法存在着互动关系。民间法与国家法之间的冲突与融合本质上是中国传统观念与现代法治观念的碰撞、磨合与交融。当代法治社会应当正视民间法的司法运用价值，在立法上有选择的吸收。

［参考文献］

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［3］周铁涛．农村法治化治理中的国家法与民间法［J］．行政与法，2017(04):31－39．

作者:鲍秋楠 单位:长春财经学院法学院