非法维权司法评价分析

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在司法实践中，有一个问题比较常见，那就是行为人目的合法，但实现目的的手段非法。具体点讲，就是指行为人目的正当，而维护自己正当目的的手段非法的行为。多年前，发生在北京海淀区的黄静购买电脑故障天价索赔案①即是如此，虽然任何一个人都无法否认黄静行为目的的正当性，但同时，也几乎没有人不认为黄静的天价赔偿的违法性，甚至单纯从犯罪构成上讲，黄静的行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件。这是一个矛盾，却没有现成的理论可以适用和解决。那么，需要解决的问题是：对这种正当目的下的非法行为，应该如何做出司法上的评价和处罚呢？

一、非法维权行为源目的存在价值分析

（一）行为源目的的提出及其正当性的刑法评价。所谓目的，是指想得到的结果。②行为目的，是指行为人通过实施某种行为达到的某种结果的希望或追求。换句话说，就是支配行为人行为的某种意图和希望。如果该行为是一种犯罪，那么这种目的就是犯意，其中故意就是最典型的犯意。一般来说，任何人的行为目的都具有选择性，既有正当性的目的，如维护自身合法权益目的下的正当防卫、紧急避险、见义勇为等，当然也有非正当的，如报复的动机会产生杀人、伤害、诬告、报复陷害等；也有以非法占有、非法破坏为目的而产生的侵权。在刑法中，犯罪目的常常是一些犯罪的构成要件，就是当犯罪嫌疑人从主观上想通过犯罪来谋取一定的利益，或达到一定的目的，才有犯罪的可能。理论界将上述犯罪称为目的犯，以区别未将犯罪目的作为法定构成要件的其他犯罪，当该目的不存在时，该犯罪亦不会构成。目的犯概念的产生与犯罪构成有密切联系，其意义在于强调某些犯罪的成立必须具备特殊的主观构成要素，即超过故意内容的特定的犯罪目的。换句话说，就某些犯罪来说，不管刑法对其特定的犯罪目的是否作出明文规定，该特定的犯罪目的都具有犯罪成立的功能意义，对于犯罪成立来说都不可缺少，能起到对犯罪类型化的作用。但是，又会有一个新的问题出现，那就是人的目的常常是变化的，而这种变化决定了事件的性质变化，往往行为的犯罪定性与其最终的目的是一致性的。如前所述，其研究价值仅限于犯罪构成要件的主观方面，并不能解决最初目的正当性下的行为定性，因此，有必要引入一个新的概念——行为源目的。所谓行为源目的，就是指行为人作出某一行为最初希望或追求的目标，即支配其行为的最原始动机和意图。行为源目的的确定是与临时起意、突发性动机相对应的。在刑法中，使用较多的为犯罪动机、犯罪预谋、动议、起意等等。但与之不同的是，动机和起意往往是一而惯之的，也就是说这种目的与最终犯罪目的是趋于一致的，而笔者所探讨的源目的是指已经在行为中，行为人的目的出现了异化。源目的的研究在于对这种已经变化的目的进行考察。拿前面提到的黄静案件来说，敲诈勒索罪的犯罪构成中有一个必要的目的要件，即非法占有，而黄静要求华硕公司出资500万美元用于成立中国反消费欺诈基金会似乎具有非法的目的，但这种行为是否构成非法占有，从现有证据来看，还难以定论。这样，本案最终以证据不足而决定不起诉似乎是一个恰当的处理方式。换个角度，从行为人的源目的来看，如果行为人最初的目的显然并不存在非法占有，甚至连威胁的行为都没有，完全是一种正当维权，只不过是后来随着事态的发展，这种目的出现了变化，而且这种变化过程是一种正常的、合理的变化，因此可以说明其后非法要求高价的行为是源目的的一个延续，应当阻却其敲诈勒索罪中目的构成要件的形成。以行为源目的的正当与否判断行为的可罚性，在我国古代亦有类似记载。如在《太平御览》卷六百四十《刑法部六•决狱》中就记载了这样一个判决：①甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论?或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。此判决中认为，甲的父亲乙跟丙争言相斗，丙拿着佩刀来刺乙，甲情急之下，就拿木棍打丙，结果失手打伤了父亲乙。虽然从行为来看，显然符合殴打自己的父亲的法律条文。但是判决中分析到，父子乃至亲，儿子救父亲是正当的，其本意并非要打自己的父亲，本心是好的，就应该宽赦不杀。这也进一步论证了对行为源目的的判断与古代的原心定罪处罚有着一定的关联性，具有一定的理论基础。由此可见，行为源目的的正当与否，可以有效判断和评价一个行为罪与非罪，同时，这种源目的的评价也是行为处罚与否的基础和依据。（二）犯罪构成与行为源目的的关联。一般认为，一个能够被刑罚处罚的行为，必须是符合犯罪构成的行为。在通说中，犯罪构成理论体系由构成要件该当性、违法性和有责性构成，这三个要件之间存在着递进式的逻辑结构，被称为递进式的犯罪构成体系。这里的行为的该当性、违法性和有责性与笔者所说的源目的正当性有无关联呢？如果有联系，又是一个什么样的关联呢？1.行为该当性与行为源目的该当性的契合。根据罪刑法定原则，贝林格主张，行为是否构成犯罪，必须根据制定法的规定，只有与法定的构成要件相符合的行为，才能视为犯罪，所以在犯罪概念中提出了构成要件该当性，以此为出发点，形成了犯罪构成的理论。构成要件是考察犯罪外在的、客观的因素，违法性是以法的规范为标准判断的，主观的价值判断纳入有责性的范围，即罪责概念，则以行为人内心之意思与行为之关系而作判断。②在这种理论指引下，在20世纪初期以前，“违法是客观的，责任是主观的”一直是共认的法谚，违法性也一般被认为是符合构成要件该当性的外部和客观的一面，而责任是主观和心理的一面。正如大谷实所述，由于主观的责任要素中包括对行为决意有影响的全部事实，所以，行为的目的、动机、性格、人格也能成为责任要素。③因此，从这一点来看，行为的该当性与源目的的该当性具有同一的性质，也就是说，往往源目的的该当决定着行为的该当。笔者用一个交通肇事行为来说明这种契合。行为人开车撞了骑车的受害人，致受害人轻伤。这一行为本身是客观的，那么这一行为的该当性如何判断呢？这里可以作以下不同的假设：第一种情况是行为人因受害人骑车超过其汽车，故意开车追逼受害人，致受害人轻伤；第二种情况是行为人醉酒后开车撞倒骑车的受害人，致受害人轻伤；第三种情况是行为人车速较快，突遇受害人骑车横穿马路，刹车未及，致受害人轻伤。尽管这几种假设行为人的客观行为和结果都是一样的，但是要评价其行为是否失当、是否应当处罚，则结论显然不同。前两种是应当评价为犯罪的，而第三种显然只需承担相应民事责任。形成这样评价的主要一个因素，并不是行为人行为上的不同，而是其行为目的的差异，行为人行为源目的是直接故意的，符合故意伤害轻伤的犯罪构成；行为人行为源目的是间接故意的，则符合危险驾驶罪；行为人没有伤人的源目的的，只是一种过失，并不构成犯罪。2.行为违法性与源目的违法性的契合。一般认为，行为违法性，是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。也就是说，主观的因素是否违法属于责任范畴，行为的违法性则是一种纯粹的客观判断。正如前面所述，贝林格等人最初就认为，违法性是以法的规范为标准判断的，客观因素与主观因素是相分离的，是犯罪构成的两面。但这种理论很快就遭到刑法学者的广泛质疑。在回应这些质疑和缺陷的过程中就产生了新的理论，德国H•A•费舍尔(H.A.Fischer)就指出，不是这样的客观事件被禁止，而是是否禁止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。①随后，有学者就提到了目的犯的目的理论，海格勒(Hegler)就提出，虽然目的犯中的目的等要素，只须单纯存在于行为人的内心即可，不要求客观上存在与之相对应的客观要素，但它不是责任要素，而是违法性的要素，其矛头直接指向目的的违法性。他举例说明，根据德国刑法的规定，伪造货币罪必须出于使用的目的，因此，如果行为人不是出于使用的目的伪造货币的，其行为便不符合伪造货币罪的构成要件，不具备违法性。鉴于此，海格勒提出，罪犯的目的是一种不要求与之相对应的客观要素的较为超脱的内心倾向。目的违法说最终演变为主观违法要素的理论，则来自于德国刑法学家梅茨格(EdmundMezger)结束了旧学说时代把不法及客观要素归于一类，而把罪责及主观要素又归于一类，而严加区分之主张。②在梅茨格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取决于主体的、内心世界的因素。他明确提出了犯罪的目的属于主观的违法要素，认为这个因素足以影响到行为违法性的存在与否与强弱程度，如伪证罪所为的虚伪陈述的行为，必须是确信是不真实的陈述，亦即伪证罪须以明知为不实的事项，而故意虚伪陈述，始能成立。若行为人无此确信或明知，而予以陈述，虽足以使他人遭受刑事处分，亦不成立伪证罪。③主观违法要素的理论从提出之后到能够受到普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真相。”④简单地说，就是当某种行为符合某种犯罪构成要件时，其行为是非法的，是构成犯罪的，但其主观的源目的则是该行为承担责任的依据。如其目的违法，则应当承担责任；如其目的不违法，则无需承担犯罪责任。3.源目的的判断与行为司法评价的契合迈耶的犯罪论体系所述认为，犯罪构成要件与违法性、有责性分而并列，而违法性、司法评价性、该受处罚性显然是几个不同的概念。在我国，邵维国教授也表达了几乎类似的观点，他指出：犯罪不是一个事实问题，而是一个价值判断。犯罪绝不是生活行为内部固有的属性，它只是生活行为与社会需要、目的产生联系的关系属性。⑤也就是说，犯罪的构成要件是一种法律的评价，它决定着犯罪的构成与否，但真正的司法评价才是决定是否该处罚的决定性评价。尽管在确定行为人的行为是否构成犯罪时无需对其主观要素进行分析考察，但这并不排斥在司法评价的范围内讨论主观要素，犯罪的构成要件更多的考虑了客观行为因素，而主观要素，即目的的正当性判断则应当纳入是否处罚的范畴之中。这种考虑就是一种司法评价，而从司法实践来看，这种司法评价更加注重对行为人行为源目的的判断。（三）民事正当权利的行使与刑事禁止行为。根据前面的论述，笔者似乎可以得出这样一个结论，那就是：当一个行为从客观上符合某种犯罪的构成要件时，就可以从法律上评价其已经构成犯罪，而在有目的的犯罪中，犯罪行为源目的的正当与否就是一种司法评价，而这种评价决定了行为人是否应当受刑罚处罚。这就产生了一个问题：源目的的正当往往源自其权利的行使，特别是民事权利的行使，那么这种民事权利的行使与刑事禁止行为发生冲突时，如何确定其行为的构成与刑罚的处罚呢？对此，笔者认为，在行为人以行使正当民事权利为源目的行为时，如果其行为构成刑事禁止行为，那么其源目的是否实现，不影响该犯罪的成立，但是特定源目的的正当与否则决定着犯罪将给予何种司法评价和处罚。具体如下：其一，行为人行使正当的民事权利，应当以正当的程序和正当的方式进行，民事权利的行使不得侵犯他人的合法权利，更不得以刑法所禁止的方式行使。确定一个行为是否构成犯罪，主要看该行为是否符合刑法所规定的犯罪要件，行为人行使民事权利的源目的即使是正当的，但如果其行为作为犯罪的后目的明显独立存在，且已经符合了刑法规定的犯罪要件，其行为明显属于刑法所禁止的犯罪行为，应当确定其行为构成犯罪。其二，刑事司法的任务除了作出公正的判决，使犯罪人因其行为而受到应有的惩罚，更为重要的任务是通过对犯罪人的判决宣告，对未然违法犯罪行为进行预防和警示，对公民的行为进行指引和评价。行为人非法行使民事正当权利是否构成犯罪，是一个对他人民事权利保护的价值判断和社会评价。司法应当有一个正确的法律评价，同时，也应当给社会一个正确的指引，因而对于某种犯罪行为的刑事处罚，则更应倾向于对存在危险的人的震慑和使其失去犯罪能力为限，这就要求司法机关对行为人的行为主观恶性的判断，也就是说要评价其源目的的正当性与否，源目的的正当性也决定了该行为的社会危害性的大小，而根据其危害性进行判断量刑是刑罚的应有之义。也就是说，行为是否应当受到刑罚处罚，主要看其行为源目的的正当性与否，如果行为人合法的源目的未发生改变，必然阻却了犯罪的主观因素，不应当做出构成犯罪的司法评价；如果行为人的源目的发生变化，目的转变为独立存在的犯罪目的，应当确定构成犯罪，但在量刑时应当考虑源目的与后目的之间的关联性，并根据关联程度情况做出不同的量刑评价。

二、冒险行为中源目的偏离的危险分析

前面笔者说了犯罪源目的正当与否的司法价值评价，此外还有一种情形，那就是行为人的源目的往往与行为之间发生偏离，也就是说，行为人的行为已经不在源目的的轨道上运行，而是发生了偏离，从而产生了一定的风险，即行为人是一种冒险行为。对此行为如何进行司法评价，这就是下面要说的源目的偏离的危险问题。其实，在实践中，这类情况并不鲜见，如行为人驾车撞死抢劫自己财物的劫匪；①行为人抓小偷致伤小偷；②热心车主帮助失主追逐或捉拿小偷，致小偷死亡，甚至误伤、致死他人等等。③那么，先看看对这些行为危险如何界定。1.何为冒险行为？所谓冒险，就是行为人在可能发生或必然发生危险的情况下，去完成某种行为。冒险行为在社会活动中是十分常见的，一般来说，对冒险行为大多是权衡其行为目的与危险行为的权重，来判断冒险行为的正当性，而在法律层面上将冒险行为的后果限制在一定的范围内，就是冒险的合法性问题。冒险行为的合法性在刑法层面上是用“合理的”这个词来表述的。在刑法理论中，合理的冒险内涵包括两个方面：一方面是合理冒险的权利可以在生活的任何领域实现，而不考虑冒险主体的职业特点和行为性质。另一方面指冒险必须是合理的。合理冒险行为的条件则有三条：其一，冒险是为了要达到对社会有益的目的，而不是对社会无益或者是有害的目的，在这种情况下给刑法保护的利益造成的损害是无罪的。其二，该利益只能通过冒险作为才能达到的情况下进行的。如果忽视采用一般的非冒险的方法就可以达到目的的可能性，从而引起受法律保护利益的损害的，属于一般意义上的犯罪行为，要受到刑事处罚。只有冒险主体在某一时刻采用通常的大家熟知的方法不能达到目的时，冒险才是合理的。其三，冒险所产生的危险是可容许的危险。如果冒险显然伴随着对众多人生命的威胁，有造成生态浩劫或社会性灾难的危险，那么无论在什么情况下，冒险都不能被认为是合理的。不合理的冒险要承担一般的犯罪刑事责任。④尽管世界各国都有关于合理冒险的刑法理论，但就目前而言，对这一问题的研究，除了俄罗斯，大多数国家学者还停留在仅对合理冒险行为条件的第三个条件，即危险是可容许的危险方面。那么，什么是可容许的危险呢？2.何为可容许的危险行为？可容许危险行为理论最早由德国学者冯巴尔在《刑法中的因果关系》中提出。他认为社会生活中不可避免地存在一些危险性活动和行为，由于其所带来的收益远远大于它给人们的生命或财产带来的现实危险，所以这种危险的活动和行为得到了社会的允许。可容许危险行为理论的产生有两个方面的依据：一是社会实践依据。在现代工业化或后工业化社会中，生产、生活以及科学实践等社会生活日益复杂化，危险行为明显增多，但这类行为在社会中不可避免地存在着。有些危险社会予以漠视，有些危险对社会的存在和发展甚至是必要的或有用的，从利益权衡或政策角度考虑没有必要全部予以禁止，因此应当允许或容忍，如大型重化工业或高端工业、高速交通运输业、竞技体育以及一些没有明显被害人的行为，它们虽然存在相当程度的危险，但刑法并不认为是犯罪。也不把它们纳入犯罪圈。这些危险，就是刑法可以允许的危险。二是过失理论的发展。本来的过失理论是以危害结果的预见义务为中心或本质的，即只要行为人可能预见到危害结果，而结果又发生了，就存在过失。这种以结果预见义务为中心的过失理论由于过分注重对危害结果的预见义务，而这种预见义务通常又很容易认定，行为人要否定自己的过失几乎不可能，结果的发生几乎成了认定过失的唯一依据。这种结果责任观存在导致扩大处罚范围的危险，因而为许多学者所否定。一种较新的过失理论则在批判上述理论的基础上产生。这种理论认为，过失的本质不只是对结果预见义务的违反，而且违反了结果避免义务。虽然行为人在某些场合预见到了危害结果的发生，但只要尽了结果回避义务，即遵守了行为通常所必需的规则，以一般人应有的谨慎态度行事，即便存在一定危险，出现了危害结果，也不认为有过失，当然也不能认为构成犯罪，即这种情况下的危险是允许的危险。3.合理冒险行为如何处罚？犯罪是侵害社会生活共同秩序的行为，然而并非所有侵害社会生活共同秩序的行为都是犯罪，犯罪不包括社会可以容认的危险行为，所以国家和社会对危险的容忍度在确定犯罪标准上起着决定性作用。因此，犯罪所制造的危险，是国家与社会不能允许的危险。反之，即便危险在一些人看来并不重大，如社会不能容许，则仍有可能成为犯罪。危险递增理论也说明了容许的危险在确定行为的犯罪性上的意义，即危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是正当和必要的。①也就是说，当危险还只停留在可允许的程度时，没有犯罪，因而也没有刑罚。合理冒险行为是否应当处罚，还取决于该行为是否能得到国家和社会的容忍，而这个容忍度，往往取决于行为人源目的的正当与否。那么，如何评判某个冒险行为是否合理、某个危险是否可容忍？行为人的目的是否不存在非法损害他人合法利益？是否进行处罚？这就需要司法者对行为人的目的特别是源目的进行评价。

三、司法实践中对非法维权和冒险行为源目的的评价

针对正当目的下的民事非法行为和冒险行为在司法实践中的处罚，笔者认为，需要从两个方面来进行分析评价。1.从行为人源目的上进行的司法评价。评价是一个比较的过程、思维的过程，是一个符合形式逻辑和辩证逻辑的观念运动过程。②一个正当目的下的民事非法行为或者冒险行为是否构成犯罪，是从犯罪构成来分析和衡量的，符合犯罪构成的行为，应该认定为犯罪。这是一种法律的评价，也是司法评价的第一步，即从法律规定方面上对某种行为正常的评价。在这里要注意的一个问题是，要看行为的源目的是否具有延续性，如果完全延续，且源目的正当的，应给予犯罪构成的负面评价。如果完全割裂，则要看其源目的和后目的的性质，如果后目的完全构成某种犯罪要件，应当确认其构成犯罪，不可以源目的正当，推定其后目的正当。但对该行为给予什么程度的处罚，仍然应当对该行为源目的、源目的与后目的的关联性进行司法评价。这种评价对于司法实践中临时起意、激情犯罪与预谋、组织犯罪等进行区别对待具有实际意义。对源目的进行司法评价的具体方法和步骤是：首先，要判断行为源目的与后目的是否正当；其次，要判断行为源目的与后目的是否一致；其三，要判断行为源目的与后目的是否具有关联性、承继性，有承继时，应以源目的评价行为正当性，如无，则以后目的判断行为正当性，从而得出比较合目的性的犯罪评价结论。2.从行为人冒险行为上进行的司法评价。关于行为人行为的价值判断，同样是一个司法评价的过程，当某种行为被确定为犯罪，但其源目的是正当的，对此是否该受处罚，则应当看这种行为是否属于可容许的危险的合理冒险行为。也就是说，这种行为是民事行为，还是刑事侵权，其划分界限就是看这种冒险行为是否合理，是否为可容许的危险。如是正当源目的下的合理冒险行为，则应当排除刑罚处罚，如果其行为不属于合理冒险行为，则应当给予较轻的刑罚处罚。换句话说，当行为人某种危险行为需要司法评价时，应当按下面方式进行：如果行为人源目的不正当，即使危险控制在可以允许范围内，都应当入罪；行为人行为的源目的正当，但其行为却是一种危险行为，也造成了严重的后果，那么就要看这个危险行为是否是一种可容许的危险。若能为社会所容许，行为人的行为应属于正当源目的下的合理冒险行为，以出罪论；如果行为人源目的正当，但危险超出允许范围，则应以过失论罪，并作出与刑罚的关联度评价。关于是否属于合理冒险，则是一个对犯罪客体进行价值判断的过程。对此，一要看其行为是否侵犯或可能侵犯了法益，其行为目的是否对社会有益。这同样不是一个符合性与否的问题，而是一个主观的价值判断问题。①二要看该利益是否只能通过冒险行为才能达到。三要看冒险所产生的危险是否属于可容许的危险。而这些，都需要法官的司法评价。而这个评价的过程，应当是法官根据自身的社会实践、社会阅历以及社会的普遍价值判断对某种行为法益的认识和判断。

作者:李军 单位:新疆维吾尔自治区伽师县人民法院