经济学下的广义民法物

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边沁的功利主义理论与广义民法物

1．边沁功利主义理论的主要内容边沁从研究人的本性出发，认为影响人性的两个基本要素是“快乐与痛苦”。他认为，人类的共性就是趋利避害———追求快乐或减少痛苦的“功利计算”，因此作为国家应该回应“人类这一本性”，并按照这一本性来确定制度。如果一项制度能有效地给人们带来快乐或者能减少痛苦，那么国家就应该支持这个制度，否则就不应该支持或者应该废除这项制度。边沁认为，“自然把人类置于两位主公———快乐和痛苦———的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺。凡我们所言、所行、所思，无不由其支配……功利原理承认这一被支配地位，把它当做旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度基础。它(功利主义)按照看来势必增大或减小利益相关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞同或非难任何一项行动。”［15］57－58边沁从功利主义的角度对民法进行了研究，他认为民法应当有四项目的，即生存、富裕、安全、平等［16］329。他的功利主义财产观，认为财产及财产权本身应该是一种可以带来快乐或者减少痛苦的制度。此种观点，虽然因为其基础理论的宽泛和模糊，存在很多不合理之处，但与后来很多制度经济学家的观点有相似的地方。比如，巴泽尔认为，如果界定产权的成本过高(比如带来的快乐不如痛苦多)，不如不设立产权。边沁还有一个观点，即将“财产”、“权利”认定为“人为之物”［17］349，并认为私有财产权能为人们提供快乐和保障。这是与其经验主义思维模式相吻合的，他极力反对布莱克斯通等人的自然法思想，认为他们的研究严重脱离实践，陷入概念之中不能自拔。2．边沁功利主义理论对解读广义民法物的贡献边沁的功利主义财产理论适应了资本主义发展的需要，为新制度经济学的诞生奠定了哲学和理论基础。与自然法的财产权理论相比，更加务实，更具有可操作性，而且其理论具有一脉相承、一以贯之的特点，具有较强的解释力。该理论的核心概念“效用”，解释了民法上物的本质特征，即能满足人类的需求。其“快乐与痛苦”(快乐经济学)的计算方法，虽然比较粗糙，甚至有些观点是错误的，但是为后来的产权理论指明了方向，即产权的本质应该是能让社会带来正效益。进一步推论，凡是能够让社会产生正效益的财产权制度安排都应该得到国家的支持，虽然边沁的财产(民法上的物)概念是“土地、房屋、工具等有形的财产”［9］282，但是他的理论对无体物也具有很强的适应性。

科斯的理论与广义民法物

1．科斯理论的主要内容科斯的理论主要通过其1937年发表的《企业的性质》、1959年发表的《联邦通信委员会》和1960年发表的《社会成本问题》三篇文章逐步提出的。其核心思想有交易费用理论、外部性理论和谈判理论。(1)交易费用理论。科斯是首个发现交易本身存在费用的经济学家。他在《企业的性质》中，对传统的价格理论提出了质疑。传统的微观经济学认为，价格作为资源配置的信号，可以自动地调节市场以至达到“帕累托最优”状态。科斯提出了疑问，即如果市场中的价格机制可以完全有效地协调配置资源，那么为什么还需要有企业或者厂商存在?通过分析，他v发现市场交易本身存在费用(成本)，而企业和厂商正是有效减少交易费用(成本)的工具。后来，他在《社会成本问题》中对这一思想进行了更深入的分析。他发现，为了保证市场交易的顺利进行，有必要付出交易费用，主要包括确定交易价格的费用(包括获取市场交易信息、寻找缔约对象等所付出的费用)、谈判与签约费用以及监督契约履行的费用。也就是说，在交易成功之前，需要做很多“前期工作”，而且交易费用的高低与交易的成功率成反比。交易费用理论为“民法上的物”的确立提供了一个新思路，即将某“物”转变(确立)为“民法上的物”就是为了克服其配置过程中较大的交易成本，也为纠纷的市场化解决提供制度前提。(2)外部性理论。外部性(Externality)是指一个人的行为对他人产生了不利或者有利的影响，而这种影响不能通过市场得到克服或者补偿，从而导致了市场失灵的特性。有利的影响称之为“正外部性”，如公园旁边的住户因为公园环境的改善而免费享受了美景;不利的影响称之为“负外部性”，如邻居家养狗，狗的叫声导致的噪音。狗的主人并没有承担噪音的全部成本，也没有采取防止自家狗叫声外传的措施。产权规则是外部性私人解决方法之一，此外还有道德规范、社会约束、慈善行为等几种私人解决方法，各种私人解决方法中，产权规则是最有效、最常用的解决方法。但是，私人解决方法并非总能有效，在科斯看来其主要原因是因为有“交易费用”问题，有时候交易费用过高，市场各方都不愿或者没有能力承担这个成本。这个时候，解决外部性问题，必须要依靠公共政策。此种解决方法主要包括政府管制和以市场为基础的政策调节。所谓管制，就是指政府“通过规定或者禁止某些行为来解决外部性问题。”［18］208例如，政府规定严重污染行为是犯罪。但是，政府要制定出良好的管制政策，必须对所有有关信息都详细掌握，但这往往是十分困难的，因此以管制的方法控制外部性问题的效果也是有限的。所谓以市场为基础的政策调控，比较典型的有矫正性税收与补贴。这种方法最早由经济学家阿瑟•庇古提出，因此也被称为庇古税(Pigoviantaxes)。相对于管制，庇古税在解决外部性问题方面有社会成本低的优点，但也有不少缺点。科斯认为这种方法并不理想，因为它导致的结果不是人们所预期的，甚至也不是令人们满意的［19］3。也就是说，庇古税扭曲了激励，真正受损害的人得不到合适的补偿。还有一种以市场为基础的政策调控方法是可交易的污染许可证，这种方法与科斯的产权规则有相似之处，让那些能以低成本减少污染的企业转让他们的多余污染权许可证，而那些只能以高成本减少污染的企业则必须购买到他们所需要的污染权许可证。这种方法的实质就是在“污染权利”这个“无体物”上配置私有产权，然后将其置于市场自由交易，“不论最初的配置怎样，最后的配置都会是有效率的。”［18］216通过对外部性问题及其解决方法的分析，我们可以发现，负外部性作为一种市场摩擦力会始终存在，在解决负外部性问题的诸多方法中，产权规则相对较为有效。(3)谈判理论。谈判理论是博弈论的一种形式，是指博弈参与人为了共同存在而又相互冲突的利益进行“讨价还价”，最后达成一个各方均能接受的意见，使得各方均受益。科斯在《社会成本问题》中多次提到“讨价还价”，以此代替法律途径来解决纠纷。谈判是解决外部性问题的一种有效方式。假设“在外部性制造者和受外部性影响的人们之间谈判没有任何障碍的话，从理论上讲，各方就能在恰当的时候达成一个双赢或者多赢的协议。”［20］27但是这个假设的理想结构在一些时候往往不能保证，原因是有信息不对称、当事人之间的距离较远、当事人数量较多、对外部性影响缺乏了解等情况存在。谈判很多时候是自愿地在交流与合作中达成共识，这种共识往往比强加在他们身上的法律或者其他规则更有效，交易成本更低。在特定的条件下(比如科斯提到的交易成本为零的条件)，私人谈判“将规定什么是财产，谁拥有财产权，所有者可以如何处置财产以及谁可以干涉所有者财产的问题。”［21］73但是在交易成本不为零的条件下，谈判不能对产权进行配置，但是可以在产权已经配置清晰的基础上达成“合作博弈”。2．科斯理论对解读广义民法物的贡献科斯以交易费用理论为基础，运用相互性和博弈论的思维方法考察了产权构造的效率，解释了外部性产生的原因，为确定与时俱进的多元化财产制度奠定经济学基础。科斯对财产法的具体贡献主要体现在以下几方面:一是解释了什么能成为“民法上的物”。交易费用的存在，是对“物”界定权利的基本原因。同时，并非所有的“物”都能在其上确立产权，有些物因为交易费用低没有必要界定，因为界定本身也是需要成本的;同时，有些物因为交易费用过高是无法界定产权的。如有些物(闪电)因为特殊的自然属性，人类至今仍然没有有效的方法予以控制，无法从法律上确定其归属;空气污染，虽然可以设立排污权交易制度，但是对其精确测定污染程度与范围，仍然有难度，因此对于空气的权利无法界定。但这不是说就不能采取方法予以控制，可以通过政府管制等非市场的方法予以防控。知识产权等无体物，因为不存在有形的物理状态，不能如土地等物一样规定四周高低，对其进行权利界定，但是可以通过立法确定“商标权”、“专利权”、“植物新品种”和“著作权”等，从而从法律上划定一个权利范围，消除其外部性。二是解释了将权利配置给谁更有效率。科斯定理指出，产权可以降低交易成本从而很好的促进交易。但是，将产权配置给谁更有效率这个问题上，为了减少交易成本，应该将产权配置给评价最高的一方。因为将产权初始配置给了评价最高的一方，就不需要再通过交易来二次配置资源，从而节省了交易费用。三是指出了产权规则在解决纠纷时具有更优的效率，更进一步解释了对“物”权利的界定异常重要性。四是说明了产权的界定过程本身是物的外部性内部化的过程。对于有体物，法律直接确定其归属，使得权利人在其上产生了排外性的支配权，权利外观一目了然，不太会有争议存在，可以起到“定纷止争”和“有恒产者有恒心”的作用;至于“知识产权”等无体物，因为法律上权利的界定，确定了权利边界，就像在其四周围上了栅栏。不管是有体物，还是无体物，通过确立权利边界，就赋予了权利人一定的独占空间。五是间接地说明了财产权是一个动态的体系，而不是一成不变的。

巴泽尔的产权理论与广义民法物

1．巴泽尔产权理论的主要内容(1)产权的概念。早期的经济学并不存在“产权”(property)概念，从亚当•斯密到近代古典经济学家，都强调“所有权”，直到近现代新制度经济学诞生后，才赋予“产权”一词特定的经济含义，并成为制度经济学的核心概念和重要分析工具。与登姆塞茨、阿尔钦、张五常等经济学家相比，巴泽尔对产权下了一个相对简单的定义，即“个人对资产的产权由消费这些资产，并从这些资产中取得收入与让渡这些资产的权力或者权利构成。”［22］2从这个定义可以看出，经济学上的“产权”不同于法学上“财产权”的两层意思:一是产权体现一种客观经济关系，不一定必然存在法律关系。如初民社会，不存在法权意义上的财产权，但存在产权事实关系;二是财产权是一种法权，是产权上升为国家意志之后形成的一种权利义务关系。没有产权作为基础，就不会存在法权意义上的财产权。因此，经济学上的产权概念是法学上财产权概念的基础。一般来说，法学上的财产权会增强经济学上的产权［22］2，能为经济学上的产权提供保障。(2)产权的特性。在巴泽尔看来，产权有两大特性:其一是产权的相对性。“产权不是绝对的，而是可以通过个人的行动改变的”［22］3，因为界定、转让、获取和保护产权均需要成本，往往因为这些成本过高而自动放弃一部分权利束(产权是一个权利束)，另外还有“外来的干预(或侵害)”［13］67。正因为如此，以往的产权文献，都是假定产权要么得到了明确界定，要么出于理性却忽略了产权，这些思想都是不正确的。实际上，人们对产权的界定处在只能部分界定的中间状态，因此也不存在对“物”的绝对支配权。其二是产权的渐进性。巴泽尔认为，只要交易成本不为零，产权就不能完全得到界定。一些资产(物)的属性，未来和现在的所有者都不能完全掌握或者因为交易费用太高而不愿去掌握，因此对物的属性界定不完全，理性地将这些资源(物)的权利保留在“公共领域”，留到以后再作处理。以后，如果随着“物”中新价值被发现，并且所花费界定产权的收益大于其成本的时候，人们又会对“物”上的权利作进一步的界定。由此可见，物上权利的边界，是取决于界定权利的成本与收益分析的。换句话说，“当人们相信界定产权的收益，将超过界定产权的成本的时候，他们就会运用权力，将此物纳入民法物的范围，相反，当拥有产权的收益并小于界定产权的成本时，他们就不会去运用权力，就会选择将该物置于‘公共领域’。”［22］89巴泽尔对产权两大特性的发现，很好地解释了为什么有些物在历史上被置于“公共领域”，不界定为民法上的物，而在历史的演进中又逐渐进入“民法上的物”的范围。这方面的例子很多。如欧洲人到达拉布拉多之前，海狸皮的价值很低，海狸聚集的海域被视为共同财产，但当海狸皮进入欧洲市场以后，其价格迅猛上升，因而海狸聚集地也很快转变为私有财产。原因就在于交易成本的变化和物中新价值的发现。进一步，我们也可以解释“民法上的物”保持一种开放性姿态的必要性，因为物的属性是不断地被发掘出来的。2．巴泽尔产权理论对解读广义民法物的贡献巴泽尔的产权学说，是对科斯理论进一步补充和发展，为新制度经济学和财产权理论提供思想保障和分析工具。此学说立足于经验和实证分析，让人清晰地看到了产权的本质，澄清了财产权(产权)法定的错误观念，为构建开放多元化的财产权体系找到了理论支撑。同时提供了界定何为“民法上物”的基本标准，也就是关键要看将其纳入“民法上的物”范畴的交易成本的高低，如果交易费用过高，就应该置于“公法上的物”的范围，但是当经济社会发展，界定权利的交易成本降低时又应该将其纳入“民法上的物”范畴。所以我们看到“民法上的物”概念外延是动态的，是随社会发展而不断变迁的。巴泽尔的产权学说为“广义民法物”概念提供了分析工具。一些资产(物)的属性，未来和现在的所有者都不能完全掌握，或者因为交易费用太高，或者因为技术条件的限制不愿或不能去掌握，因此对物的属性界定不完全，理性地将这些资源(物)的权利保留在“公共领域”，留到以后再作处理。随着“物”中新的价值被发现，或者随技术条件的改善，界定产权的受益大于其成本，物本身或者其上的一些新价值又会进入“民法上的物”的范围。因此，民法上的物是历史形成的，是一个渐进的范畴，不仅包括传统的有体物，还包含有诸多资产属性集合的“无体物”，以及未来随时可能出现的“新型物”。

边沁的功利主义财产理论，具有承前启后，继往开来的作用，阐明了财产权的本质应该是能给社会带来正效益，并指出了凡是能够让社会产生正效益的财产权制度安排都应该得到国家的支持，无体物和一些新兴财产可以满足这样的功效，所以应该纳入广义民法物范畴。科斯的交易费用理论解释了什么能成为“民法上的物”以及“民法上的物”配置给谁更有效率，并支持“民法上的物”的界定过程本身是物的外部性内部化的过程，还间接地说明了财产权是一个动态的体系，这个观点与巴泽尔的论述暗合。巴泽尔的产权学说，是对科斯理论进一步补充和发展，他澄清了财产权(产权)法定的错误观念，为构建开放多元化的财产权体系找到了理论支撑，同时为界定何为“民法上的物”提供了基本的标准，为“广义物民法”概念提供了分析工具。“财产及其财产观念既是一种人类基本信念的延伸，也是随着社会发展而不断变化的”［2］30，表明民法物及其观念是随着社会发展而不断变化的概念。2007年10月1日起施行的《物权法》第2条第2款规定“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”可见，我国现行《物权法》对于“民法物”概念基本上是完全继受了德国和日本民法中的“有体物”(即动产与不动产)概念，将大量的“无体物”和“新型物”排斥在财产基本法之外。同时，由于有体物自身的封闭性和固定性特征，使得有体物法本身不能回应有体物财产制度的变迁需求。这样的制度安排不仅使得《物权法》作为财产基本法的地位名不副实，而且造成了国家资源的大量闲置和浪费，增加了社会整体的交易费用，带来了很大负外部性。无疑，要让一切能为社会带来正效益的资源得到有效配置，在未来的民事立法中让民法上的物回归本来面貌，就必须让广义民法物融入财产法并成为其基础性概念，未来《民法典》或者财产的基础性立法应对“物”重新定义，宜采取一般性规定与特别规定相结合的模式，表述为:“(第一款)法律意义上的物，是指特定民事主体直接支配的，有一定经济价值的特定客体。(第二款)自然人的人身不是物，但自然人的人身分离部分和人体所生之物以不违背公共秩序与善良风俗的方法使用的，可以视为物。(第三款)动物是特殊的物，不得以违反环境法规的方式利用。(第四款)法律、法规禁止流通的客体只能为国家所有，限制流通的客体可以为特定的民事主体在不违反法律和行政法规的条件所有;释放噪音、煤烟、臭气、尘埃等不可量物质的民事主体须承担相应的社会责任。”［23］87－91在此基础上构建一个权利开放、形式多样的财产法体系［3］77－81，这样的财产法体系将是边沁所认为的可以带来快乐或者减少痛苦的制度，也是科斯所谓交易费用较低、负外部性较小，易于达成合作博弈的制度，还是巴泽尔所支持的最符合产权本质的制度。

本文作者：卢志刚工作单位：华中科技大学