我国最密切联系原则司法适用问题

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摘要:最密切联系原则在国际私法领域扮演着重要角色，在国际交往日益频繁的过程中，最密切联系原则越来越受到重视。但是即便最密切联系原则再完美精妙，也要透过司法实践来检验，若没有得到有效的实施，也只是不加分析的“拿来”。本文通过检索“中国裁判文书网”“北大法宝”“北大法意”等，调取了40个典型案例，在案例的基础上对最密切原则在实际运用中存在的问题进行深入研究分析，发现最密切联系原则在适用过程中存在诸多“水土不服”的问题，比如最密切联系地的选择、法律依据的不够明确、法官自由裁量权的滥用、逃避外国法的适用等。本文试图剖析造成这些问题的原因，并能为解决这些问题提供思路。

关键词:国际私法;最密切联系原则;司法适用

一、最密切联系原则之内涵

所谓最密切联系原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不以单纯一个要素机械地判断准据法适用，而是权衡各种与该案当事人具有主客观联系的因素以及具体情形，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，来判断该案件应适用某一国家的法律。从这一含义看，该原则的根本点在于以法律关系与特定法律的内在联系为着眼点，力求通过分析法律关系的性质和特点，寻找对每一种法律关系最为合理和最为适当的法律。可以发现最密切联系原则最大的优势就是具备很大的弹性，最密切联系原则要求法院对与案件有关联的各种事实和因素进行综合考察和分析，进而确定某个地方和案件事实的最密切联系，那么就将该地方的法律作为该法律关系的准据法。

二、最密切联系原则司法适用的问题

起初，在冲突法领域，最密切联系原则之所以被谓以“帝王条款”或“至上条款”而倍受青睐。但是在后来的实践运用中出现诸多问题和障碍，以下是笔者通过调取的40个典型案例进行的结果分析:

(一)最密切联系地不容易确定

最密切联系地的确定在司法审判中至关重要，确定最密切联系地最大程度地运用了最密切联系原则，这需要法官根据具体案情，综合分析与案件、案件当事人相联系的主客观因素来确定最密切联系地。然而在在实际的司法裁判过程中，对于案件最密切地的确定缺少法律的具体指引，法院在确定最密切联系地时具有很大程度的随意性，甚至在多个连结点中，只要有一个连结点在中国，法院就认为足以适用该原则。法官在主观判断时，缺少一套系统方法的指导，而法律规定的又太过原则性，法官适用时无从下手，从而介入过多主观判断的因素，导致类似案件法官各行其是，以致于审判结果大相径庭。

(二)法官的属地主义倾向明显

最密切联系原则作为舶来品，移植到我国最初在双方当事人未约定法律适用法时，起到了重要作用。但是现实中，我国还有很多法官并没有真正理解和把握最密切联系原则的内涵和适用方法。有些法官虽然对最密切联系原则有所掌握，但是由于在适用过程中，遇到外国法查明、理解和适用的困难，出于审案时“效率”的考虑，转而寻找连接点以适用本国法。正如有学者所言:“在适用外国法时只是一个一知半解的初学者，战战兢兢如履薄冰，而在适用法院地法时却是一个熟练的专家，一个具有主导地位的和占尽优势的裁判者。”有时法官出于本国利益考虑而不适用外国法，毕竟在中国这样的土壤环境中，适用外国法不能叫适用，只能被称为“套用”。

(三)法律规定缺乏可操作性

《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》共52个条文，其中涉及到最密切联系原则仅有五个条文:分别是第二条第2款、第6条，第19条、第39条和第41条。可以看出在法律适用法中被冠名为“原则”的却不成体系的分散在这些规则中，着实没有将其贯穿于整部法律适用法的立法框架中去。而且设计最密切联系原则的这五条规则十分笼统，不具有可操作性，对于法官而言，很难起到指导其审案裁案的应有作用，在审理相关案件时，往往被过多的主观因素牵绊，导致自由裁量权滥用，从而违背案件结果公平公正的价值目标。

(四)法律依据的不明确性

行内人都清楚，充分明确的法律依据是公众相信审判活动足够公平公正的重要依据。如果法律依据不明确，势必引起司法公信力的下降。笔者调取的这40多个案例中，有7个案例法律依据不够明确，层次不够分明，不能以理服人。有3例案件虽然适用了最密切联系原则，但却援引其他一些民商事单行法。这说明在涉外案件中，法官缺乏明确的认识，不知道以最密切联系原则为由是否还需要援引法律依据，未理清法律适用法与其他民商事单行法的关系。

(五)法官自由裁量权滥用

最密切联系原则的最大优势就是具有很强的灵活性。运用最密切联系原则在综合分析与案件有关的主客观因素时，赋予法官很大的自由裁量权，这样即使遇到例外情况，法官也可以运用最密切联系原则来轻松应对。但是任何事情具有两面性，赋予法官过大的自由裁量权，又不给法官提供一套系统的指导方法，这样只会导致法官过多的适用法院地法，破坏法制的统一性。

三、最密切联系原则司法适用问题的成因透析

(一)法官理论功底参差不齐

建设社会主义法治中国对法官队伍提出了更高的要求，“依法治国”需要一大批具备护法胆识、法律职业能力和专业职业能力的人才。虽然社会提出了比现实更高的要求，但是我们国家当前的法律人才队伍的素质依然参差不齐，一部分法官的理论功底不够扎实，一部分的新法官缺乏实践操作能力，面对一些棘手难办的涉外民商案件时，往往处于不知所措的境地，即使有些法官具备一定的国际私法理论功底，往往分析理解的不够透彻，从而掺杂了太多主观判断，对案子的处理较为随意，因此出现“同案不同判”的奇怪现象也就不足为奇了。

(二)对外国法查明、理解和适用的困难

对于很多法官来说，想方设法寻找其他连接点而适用本国法的最大障碍就是因为对外国法的查明、理解和适用，第一，语言不通，外国法几乎没有双语版本的，语言障碍使之查找起来费时费力;第二，外国法的适用环境与中国不同，大部分法官对外国法十分陌生，适用时只能依据其表面的意思，无法领会其深层含义，也会出现司法结果不公正的情况。第三，对于法官来说，每天要处理很多件案子，出于效率的考虑，对待一般的涉外民商案件也会“速审速决”。

(三)出于对司法主权的保护，导致多数案件适用

法院地法学者曹敏娜指出，国家司法主权是一个国家的主权在司法上的反映。出于对司法主权的维护，在适用最密切联系原则时，选择性的适用法院地法，而规避掉真正与案件最密切联系国家的法律，但是这种根本不是最密切联系原则，而是法官为了适用自己驾轻就熟的法院地法的一个权宜之计。加之法官为了保护法院地政策利益，而导致最密切联系原则“水土不服”的症状愈发严重。

(四)法律规定本身不够清晰，缺乏可操作性

法律适用法通过之前，中国的国际私法立法是分散的，具体规定散落在在各个单行法律的规定之中，不仅是破碎的，而且各个条文之间、条文与司法解释之间时常发生冲突，因此是不成体系的。但是法律适用法作为新中国第一部统一的国际私法立法性文件，不代表中国国际私法发展已经完全体系化，规范化了，关于最密切联系原则的规定散见于法律适用法以及司法解释中，过于抽象，缺乏可操作性，这给法官的案件适用带来了不小的挑战性。国际私法的发展完善是一个长期性的过程，随着国际经济贸易的发展，案件的复杂性会使法律规定太过抽象笼统的弊端越来越凸显出来。

四、我国最密切联系原则司法适用的完善

美国作为最密切联系原则的发源地，我们在分析出本国最密切联系原则司法适用的问题成因后，可以适当借鉴美国实践经验，以下是笔者提出的司法实践优化路径:

(一)增强最密切联系地的确定性

首先，完善最密切联系原则的适用方法，给法官以具体的指引。一套万能的适用方法使得法官不敢轻易介入过多的主观因素，限制了法官自由裁量权的滥用，使之不敢随意审案裁案。由此，我们参考美国的实践经验，即“质”的分析，就是要找出全部案件关系连接点，确定所有可能适用的法域，而后衡量各要素背后的政策利益或价值，最后，综合考虑分析过后，来确定最密切联系地。

(二)完善国际私法，形成完备的国际私法体系

国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律部门。其功能是为了减少或者消除跨国交往所产生的民商事法律冲突，增加涉外民商事法律关系的稳定性和可预见性，促进国际民商事主体的合作。随着“一带一路”沿线各国法律传统和法律制度各不相同，民商事领域必然会出现各种复杂的法律问题亟需解决，这对国际私法的发展提出了迫切需要。因此，加快我国学习发达国家和国家组织国际私法的步伐，应国家发展需要，构建和开发国际私法新产品，引进和培养国际私法专业研究人员，不断探索国际私法研究新领域。

(三)发展细密的法律规则以提供明确的法律依据

法律具有滞后性，法律的发展永远滞后于社会的进步，因此在今后的司法实践中，要不断总结经验。另外，选取逻辑严密、细致，层次结构分明的涉外民商事案件判决书，向全国法官推广借鉴。

(四)严格限制法院地法的适用

法官具有法院地主义倾向并不是我国一国存在这种现象，很多国家的法官都是如此，因为法院地的政策利益比其他外国的政策利益更重要。因此需要国家严格限制法院地法的适用，明确规定何种情况直接适用法院地法，从而那些没有在列举之内的情形全部按照最密切联系原则的考虑因素一一对比衡量，从而找出最密切联系地。

(五)提高法官的专业素养，更多的开展涉外民商

事相关法律的培训学习活动国际私法在近几年取得了里程碑式的发展，但是要充分认识到本国与发达国家的差距，随着“一带一路”的如火如荼的开展，国际私法领域专业人才培养也必须跟得上步伐，更多的开展涉外民商事相关法律的培训学习活动，选取一些典型案例让法官进行案例分析，提高法官的判案能力，为实现法治化建设培养更多“高精尖”人才。

五、结论

最密切联系原则在我国涉外民商事法律选择领域发挥着十分重要的作用，但我们更多的应该看到最密切联系原则舶来我国之后出现的种种“不适应”。在“一带一路”建设大举推进、金砖国家合作蓬勃发展，对外开放格局日新月异的背景下，当前我国涉外司法中普遍存在的种种问题已经严重影响我国的国际司法公信力和涉外民商事交往。法律适用法的颁布已经七年了，在国际私法日臻完善的同时，我们也应该回过头来不断反思这一路走来的问题，并找到优化途径，以便我们在今后的世界格局中具备更高的国际司法公信力。

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作者:张岩 单位:吉首大学