司法鉴定在固定总价施工合同中适用

导语：司法鉴定在固定总价施工合同中适用一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

摘要:固定总价施工合同在履行过程中经常会存在一些特殊情形导致合同最终无法按照固定总价的约定进行结算。若该情形下用其他方式仍无法进行结算的，就需要通过工程款司法鉴定来予以确定，只是对该司法鉴定程序的启动应当从严把握，鉴定过程中应当保证法院审判权的充分行使，防止以鉴代审，得出的鉴定意见也应当经双方当事人充分质证。施工合同当事人在工程款计算方式上应当谨慎选择固定总价，在约定固定总价的情形下也应当注意明确合同的风险范围，工程量、工程价款发生变化时的处理，合同履行过程中计价依据的保留以及对鉴定机构的预先选定。

关键词:固定总价合同;工程款;司法鉴定

一、固定总价施工合同需要工程款司法

鉴定的典型情形建设工程施工合同本质上作为一个合同，与其他一般有名合同存在诸多相同之处，但同时作为一类特殊的合同，施工合同也有其自身的特殊之处。实践中固定价款施工合同在履行过程中就存在诸多因合同约定之外因素的产生而导致难以继续按照约定的固定总价款进行结算的情况，而其中又以以下几种情形在司法实践中最为典型。

1．原施工合同约定的工程量发生变化的，可能引起工程款司法鉴定。发承包当事人在签订固定总价施工合同时约定的固定总价所针对的施工量是明确固定的，但是在施工合同履行过程中经常存在由各种原因引起的工程量变化。该工程量变化既可能是合同约定工程量范围内的变化，如固定总价施工合同订立时约定的固定总价所对应的施工范围仅包括土建和安装工程，但在施工过程中因设计变化而导致土建的施工内容发生增加或减少③。也可能是在合同约定工程量范围之外发生工程量的增减，实践中很可能存在发承包方在订立固定总价合同时约定的施工范围包括土建和安装工程，但合同履行过程中可能存在发包方将市政工程也发包给承包方施工，也可能存在发包方最后仅同意施工方就土建工程进行施工。以上无论哪种形式的工程量变化，其最终结果均是施工合同订立时所约定的固定总价对应的关键性条件发生变化，由此也就势必会导致《解释》第22条的规定无法适用。

2．固定总价施工合同无效，且合同中关于价款的约定缺乏事实基础并实际导致利益失衡的，可能引起工程款司法鉴定。虽然《解释》第2条规定了施工合同无效而工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定结算工程价款;但在确定工程款时，参照无效合同约定处理的前提是当事人对权利义务进行了充分协商、各自意志已充分表达，只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。在“广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷案”①中，因为固定总价施工合同中与工程价款厘定密切相关的施工范围以及工程量等基本事实并未确定，最高院最终认定，案涉无效施工合同所约定的固定总价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，因此不能执行固定总价而应据实鉴定结算。

3．发包人与承包人在结算时就按照固定总价结算存在异议而均同意就工程造价进行司法鉴定的②，应当有条件地予以准许。最高院在关于《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中提出，当事人约定的固定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方当事人都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，即使双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，也不予以同意。因此，只要当事人有证据证明关于固定总价的约定存在显失公平或其履行过程中出现了情势变更等能推翻合同约定的情形，并且双方都同意就价款进行司法鉴定的，就应当准许变更价款计算方式。而且，对于非必须招投标的建设工程，即使不存在前述情形，只要固定总价施工合同双方当事人就工程款结算存在争议，通过其他方法仍无法确定，而且双方当事人又均同意对工程款进行司法鉴定的，也应当准许其主张。此举既尊重了合同双方当事人的意思自治，也没有违反《招标投标法》关于禁止对备案中标合同进行实质性内容更改的强制性规定。

4．工程竣工结算时，承包人将工程款的一部分留作工程质量保修金，也有产生司法鉴定的可能。实践中有的工程在质保期内出现质量问题，而双方当事人无法就维修协商一致的，发包人在对工程进行维修或者委托他人进行维修后，对该部分工程质量及所需的维修费用如果承包人持异议的就可能产生司法鉴定③，从而确定质量保修期届满后应当支付给承包方的工程尾款数额或者确定承包方是否应当额外支付维修金。以上是实践中最为常见的几种情形，其他的还存在，合同履行过程中发生了约定的自担风险范围以外的变化，从而导致无法再适用固定总价的;承包人在签订固定总价施工合同时进行了不平衡报价④，但最终未能完成合同约定所有施工项目的;固定总价施工合同无效且未经竣工验收的等等，均可能引起工程款的鉴定。

二、固定总价工程款司法鉴定的适用

(一)工程款鉴定程序的启动以当事人申请为原则

法律法规、司法解释对工程款司法鉴定的启动主体没有做出进一步明确规定。四川高院在2015年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第33条规定:“当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请，委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的，人民法院应当予以释明，经释明后对工程造价负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定，致使工程造价无法认定的，应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为了查明案件事实，人民法院也可以根据案件情况，依职权启动司法鉴定程序……”而重庆高院2016年在《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第6条规定:“在案件审理过程中，当事人未申请进行建设工程造价鉴定，但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价，确需进行建设工程造价鉴定的，应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务，告知其提出鉴定申请。承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的，人民法院可以根据举证规则，由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。”可见，重庆高院并没有赋予法院为了查明案件事实而根据案件情况依职权启动鉴定程序的权力。相较而言，在工程款司法鉴定过程中以当事人，即施工合同中的发包方或承包方申请为原则，严格限制人民法院依职权提起更符合我国的举证规则。鉴定意见作为一种证据，根据《民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，应当由当事人承担举证责任，所以，一般情况下应当由承包人或发包人主动提出申请⑤，对于当事人没有主动提出申请而又确需通过鉴定确定工程款的，法院应当首先履行释明义务，告知承担举证证明义务的一方提出鉴定申请，如其仍消极待之，法院就应当根据举证规则裁定由负有举证证明责任的一方当事人承担不利后果。

(二)工程款司法鉴定程序的启动应当从严把握

《解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”最高院在对《解释》第22条的理解与适用上也阐释道，对于因设计变更等原因导致工程款数额变化的，如对原合同约定部分和变更部分能加以区分，就应仅对增减部分进行鉴定①。实践中，在工程款鉴定启动的程序上，首先应当穷尽双方当事人的约定、竣工后的结算协议以及其他可以确定工程款的方式，仍不能确定的，才可以启动鉴定程序;即使鉴定程序启动之后，对于鉴定范围和鉴定次数也应当从严把握，能部分鉴定的绝不全部鉴定，能补充鉴定、质证的绝不重新鉴定。事实上，建设工程施工领域的司法鉴定是一件耗时伤财取证活动，能通过其他举证方式达到证明目的的，就尽量不启动鉴定程序。

(三)工程款司法鉴定过程中应当保证法院审判权的充分行使

在鉴定程序依照承包人或发包人申请启动后，鉴定过程中更加需要鉴定单位的鉴定权与法院的审判权的相互协作，但在现阶段的司法实践中经常存在“以鉴代审”，法院过度依赖鉴定而损害权利方利益的问题。因此，在鉴定过程中明确法院在确定鉴定范围、鉴定资料和解释合同条款、指定鉴定方法等内容上审判权的行使对于保护当事人利益十分重要。

1．工程款造价的鉴定范围应当由法院而不是当事人确定，但法院应当根据当事人的申请通过审查来确定鉴定范围。根据重庆高院2016年《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第5条和第10条的规定，法院应当在听取对方当事人的意见后，对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查，对于当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定，或者与待证事实不具备关联性的，应当指导当事人选择正确的鉴定事项，并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果，经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后，当事人仍拒不变更的，对当事人的鉴定申请应当不予准许，并根据举证规则由其承担相应的不利后果。可见，鉴定内容的确定并非仅依当事人的申请，法院还应当对其申请进行必要的审查，对于指导、释明后仍不符合合同或法律法规的规定、与待证事实不具有关联性的申请不予准许，并根据举证规则由其承担相应的不利后果。

工程价款鉴定的范围也不能由鉴定机构确定。造价鉴定权的行使范围主要包括依照法院或者仲裁庭认定的计价标准或计价方法计算工程造价的权力、依照法院或者仲裁庭认定的索赔计算索赔费用的权力、提取鉴定资料中的工程量和价格信息的权力、进行工程现场勘验的权力以及依据合同约定调整预算定额规则的权力等，其中并不包括鉴定范围的确定。在中国建设工程造价管理协会编制的《建设工程造价鉴定规程》这一自治规范文件中的4．2．7条也规定:“无论是诉讼纠纷项目还是非讼纠纷项目，对当事人增加、变更鉴定请求或者提出反要求而改变鉴定范围或内容的，鉴定机构均不得直接受理，应告知其向鉴定委托人提出申请。”所以，鉴定机构最终鉴定范围和内容的确定所依据的是鉴定委托书，而不是鉴定机构的指定。

2．鉴定过程中鉴定资料的确定与合同条款的解释应当属于法院审判权的内容。在确定了具体的鉴定范围之后，当事人应当围绕鉴定范围提交举证资料，再经过法院组织质证后成为鉴定资料。关于鉴定资料的形成，根据重庆高院2016年《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》规定，鉴定程序启动后，先由法院与鉴定机构围绕需要鉴定的范围，共同确定需要提交的鉴定资料，并形成鉴定资料清单，再由当事人根据鉴定资料清单的要求提交举证材料;当事人应当将举证材料提交给法院而不是直接提交给鉴定人，对于当事人将举证材料直接提交给鉴定机构的，鉴定机构应当告知当事人将举证材料提交给法院或者将其转交给法院，而不能直接作为鉴定依据;法院在收到举证材料后应当及时组织当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性三性进行质证，在当事人提交的证据繁多、杂乱，法院觉得有必要的，可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理，但最终仍由法院组织质证;法院应当结合当事人的质证意见对作为鉴定依据的鉴定材料作出认定，对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定，需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的，可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人，由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列先行鉴定。鉴定机构在鉴定过程中认为需要补充鉴定材料的应当向法院而非当事人书面函告，由法院确定并组织质证后再移交鉴定机构。最后，鉴定机构在鉴定过程中对合同或其条款的效力、合同条文的理解存在疑问的，应当向法院提交书面意见，由法院对该问题作出认定。

3．鉴定方法的确定对于最终工程款的计算尤为重要，应当由法院予以确定，在鉴定涉及比较复杂的专业技术问题时，法院也可以寻求专家辅助人协助确定鉴定方法。当事人、鉴定机构对鉴定方法有异议的可以书面的形式向法院提出意见，法院经审查认为异议成立可予变更，但鉴定机构不能自行改变。关于鉴定方法的确定，重庆与四川高院、司法部司法鉴定管理局作出的规定各有不同，重庆高院依合同约定的不同计价标准作出了分类;四川高院规定了合同约定固定价情形下设计变更、材料价款发生重大变化以及未完成全部施工时的鉴定依据②;司法部司法鉴定管理局则对合同无效、部分施工以及存在“黑白合同”情形下的鉴定方式作了规定;虽然各机关的具体规定不尽相同，但他们都有一个共同点:合同约定优先，鉴定人应服从承发包双方已有的约定，包括在履约过程中当事人之间的签证，只要当事人的约定不违反法律法规的强制性规定，不论当事人的约定是否合理，鉴定人均无权自行更改或予以否定，这是工程造价鉴定的一条基本原则。所以，在约定了固定价款的情形下，如果需要通过鉴定确定工程款的，也应当依照表达了当事人真实意思表示的合同约定的计价方式进行鉴定，或者鉴定所得出的结论应当尽可能符合和体现当事人在合同中的约定。

(四)发包人与承包人应当对鉴定意见进行充分质证

只有经过当事人质证后的鉴定意见才能作为认定案件事实的根据，因此，在鉴定机构正式鉴定意见出具后法院应当组织当事人就鉴定意见进行质证，质证过程中当事人应当再次围绕鉴定依据、计价原则和方式、是否存在错漏项等问题发表质证意见。当事人认为有必要的也可以聘请专业领域的技术专家对意见涉及的专业问题出具专业意见。

三、当事人订立履行固定总价合同过程中的注意要点

可得而见，司法鉴定作为一种事后的工程款计算方式，对于当事人，无论是承包方还是发包方而言，在运用过程中都存在许多阻碍，特别是在固定总价施工合同中表现得更为明显。其程序启动要求更为严苛，对于鉴定依据难以举证，鉴定中所耗的时间及鉴定费用，等等，都可能成为值得当事人考量的重要因素。因此，当事人在选择订立及履行固定总价施工合同过程中对如下事项应当引起充分注意。

1．谨慎选择适用固定总价施工合同。现阶段我国关于工程款计价的方式主要有固定价款、可调价以及成本加酬金，任何一种计价方式的选择都应当结合工程本身的施工特点予以考量。施工合同当事人在选择固定总价计价方式时也应当考虑该项目是否满足以下条件:(1)工程的施工范围明确，承包人在订立合同时依据施工图纸能够准确地计算工程施工量;(2)工程施工量小、工期较短，在施工过程中通常不会发生合同约定施工条件的变化或者变化极小;(3)工程结构简单，所需技术不难，对于结构复杂的工程在施工过程中极易发生超出承包方预计范围内的费用。

2．发包人与承包人应当在固定总价施工合同中明确固定总价所包含的风险范围，对于因超出风险范围之情势所产生的费用的计取标准也应作出明确约定。特别是建筑主材费、人工费等对工程价款影响重大的因素，对其涨跌幅度的风险范围以及超出此范围的价款计取标准，对合同订立时所依据的法律政策发生变化时对价款的计算等均应在施工合同中明确约定。实践中很多关于拒绝执行固定总价计价方式的争议均是由当事人在订立合同时对风险约定不明，对超出风险所发生的计价因素及标准约定不明所引起。

3．发包方与承包方在履行固定总价施工合同过程中尤其应当保留工程量、工期变化等影响工程款计取的依据，以作争议发生时的工程款鉴定依据。在整个施工合同履行过程中，发包方会通过其派驻施工现场的代表或者其委托的监理人与承包方之间产生大量的施工文件，该文件表现形式多样，实践中常见于双方的会议纪要、补充协议、工程联系单、工程变更单等各种形式的签证，以上文件均是工程款鉴定中支持工程款变更诉求的重要资料，因此，无论是发包方还是承包方均应做好施工过程中的文件管理工作，切不可忽视。

4．发包方和承包方可以在固定总价施工合同中预先选定鉴定机构。我国现阶段工程造价咨询资质行政管理和造价鉴定资格司法行政管理并未实现有效对接，这就导致不具备鉴定资格的造价咨询企业和人员可能进入人民法院名册并成为争议案件的鉴定主体，最终引起双方当事人对鉴定意见权威性公正性的质疑。因此，正如双方当事人在合同中对争议解决方式的预先约定，发包方和承包方可以在施工合同中对工程款鉴定机构的资质、规模、地域范围甚至具体鉴定人员和鉴定费用等根据双方意志进行预设，防止争议发生时就鉴定陷入僵局。建设工程施工合同领域需要进行工程款鉴定的情形非常多，固定总价施工合同只是其中一种，也是较为特殊的一种情形。在该情形中，鉴定程序的启动及鉴定过程中均应按照现有法律、司法解释从严把握，防止滥用鉴定破坏合同当事人之间的真实意思或者以鉴代审。合同当事人在选用固定总价施工合同时也应注意采取有效措施防止鉴定的发生或者预先保留证据为发生鉴定做足准备。

参考文献:

［1］最高人民法院民事审判第一庭．建设工程施工合同司法解释的理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2015:163．

［2］中国建设工程法律评论编委会．中国建设工程法律评论(第三辑)［C］．北京:法律出版社，2015:150．

［3］中国建设工程法律沙龙第二工作组．中国建设工程法律评论(第四辑)［C］．北京:法律出版社，2016:278．

［4］朱树英．关于工程造价司法鉴定存在问题的思考［J］．中国司法鉴定，2006，(2)．

作者:徐莉萍 单位:西南政法大学