司法监督的探索与建立

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本文作者：余韬工作单位：上海市浦东新区人民法院研究室

近年来，我国新社会组织发展迅速，并在行业自律、互助协作、提供公共产品等方面发挥巨大作用。然而，新社会组织运行中也存在“权力异化”的风险，在对新社会组织的风险防范和运行监督中，司法途径具有其特殊价值。本文拟就这一问题展开探讨，通过对不同新社会组织管理权的属性分析，立足于当前的社会结构和法律体系，在法院加强和创新社会管理的视角下探索一种符合新社会组织发展要求的司法监督模式。

一、背景与问题：新社会组织运行的异化可能

新社会组织是多元化社会主体的重要组成部分，具有非政府性、非营利性和自治性等特点。在我国“政府——社会”范式的治理结构中，新社会组织作为政府管理对象、独立民事主体以及自治事务管理者等多个身份参与社会的运行。然而，新社会组织接受政府的管理以及作为一般民事主体参与社会活动都是为实现自治事务管理这一目标服务的，可以说，其运行的核心就是依据其内部规章制度，利用对自治领域的管理权开展各项自治事务的过程。自治事务管理权是新社会组织赖以生存的根本，但同时也暗藏风险。以社会性权力形式存在的新社会组织自治事务管理权本身就存在着异化的可能，在我国当前社会自我组织能力有限、健康的公共权威尚未形成的状况下，这一权力更有可能以变态和畸形的形式存在。从内容上看，新社会组织的运行可分为对内维护组织秩序和对外提供公共物品两方面，相应形成的法律关系包括新社会组织与其成员的关系，以及新社会组织与有关公众如公共物品消费者的关系。[2]对于前者，新社会组织以集体名义作出的行为并不总是代表其成员的真实意图，有时甚至是直接违背并对成员个体带来严重损害。对于后者，在缺乏监督和制约的情况下，新社会组织也极有可能会滥用其优势地位，使新社会组织运行背离其应有的轨道。“毫无疑问，国家既赋予个人和联合以权利，也赋予他们以权力。但是国家为了公正执法，必须对这些权力进行监督。”[3]在我国当前的社会发展中，新社会组织发挥着越来越重要的作用，然而，对新社会组织运行的监督特别是司法监督仍处于相对模糊的境地，对组织与成员之间、组织与相关社会主体之间就自治管理权运行中所发生的争议缺乏准确的定位和科学的司法解决模式。为更好地发挥新社会组织的积极作用，我们有必要对此加以研究，为新社会组织监管制度的进一步完善提供参考。

二、新社会组织司法监督的理论基础

（一）新社会组织司法监督的必要性新社会组织的自治领域并不与社会割裂，相反，他们之间密切相连并共同存在于法治的光辉之下。通常而言，对新社会组织运行的监督渠道主要有内部程序监督、向特定行政机关申请复议和向法院提起诉讼。其中，内部救济机制最为便捷，但作为一种“自我纠错”的方式，对其效果不能有过高的期待，而复议程序属于外部监督的途径之一，在我国社会组织大多属于“政府选择”[4]的背景下，我们应更多地注重维护其自治性而非强调政府的行政监控，以防留下不合理干预的空间。事实上，通过司法监督来保护成员及相关社会主体的合法权利，实现对新社会组织的运行的最终控制是必然的选择。第一，在整个社会控制结构中，司法具有终局性和权威性。司法在同所有其他行为主体的关系中处于一种独一无二的地位——对包括政府机关在内的所有主体的行为进行合法性监控，[5]司法的裁决具有其他监督方式所没有的效力和地位。第二，司法是权利救济的最后一道防线。司法必须为新社会组织成员及相关主体的权利提供最后的救济途径，否则它们将完全笼罩在组织管理权滥用的阴影之中。第三，相对于其他监督方式，司法救济具有较强的谦抑性。司法机关以争议裁判的方式对权力运行进行监督，非经合法诉请不会主动介入，更适合新社会组织司法监督的需要。（二）新社会组织司法监督的障碍破除寻求新社会组织司法控制的理论基础，除了要从积极的意义上证明其必要性，还要从消极的角度证明其可行性，即排除可能存在的障碍。1.诉讼理论上怀疑与容许阻止司法对新社会组织监督的理由主要集中在两个方面：一是组织运行的自治性。新社会组织享有自治权力，而司法监督可能对新社会组织赖以生存的自主领域造成伤害；二是组织事务的专业性。新社会组织的管理领域往往具有较强的专业性，司法上的审查可能造成“外行”评论“内行”的局面。对于这样的怀疑，首先，针对新社会组织的自治属性，我们承认，加强和保护新社会组织的自治性是我国新社会组织继续发展的必要条件。然而，与“公民权利不是绝对的”一样，新社会组织的自治领域不是正义不入之地或个别人、个别机构的“土围子”[6]，司法监督也并不必然导致自治的损害；其次，专业性同样不能成为回避司法监督的正当理由。正如传统行政诉讼理论中一直有这样的担忧，但对行政行为的司法审查制度却在世界各国普遍建立，其原因在于司法机关并不是代替行政机关等专门组织进行专业性判断，而是对行为的职权、程序是否合法进行审查，对新社会组织管理权的司法监督同样如此。2.法律规定中的困境与出路在我国，针对足协、律协等新社会组织管理的起诉并不鲜见，但实践上的难题横亘在前，难以逾越。①在我国目前的行政诉讼受案范围中，被告资格是与行政主体资格联系起来的，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）虽然有所突破，②但仍限定于“具有国家行政职权的机关和组织”，新社会组织在一般情况下很难被认定为适格的行政诉讼被告。同样，在民事诉讼中，由于新社会组织与成员或服务消费者之间通常并没有明确的合同等民事法律关系的标志，法院一般以“不属于平等主体之间民事纠纷”为由拒绝受理。在社会需求与法律制度发生冲突时，法官作为“活着的法律宣示者”，有义务予以回应。具体到新社会组织的有关问题，在司法上有必要保持一定的灵活性以容纳公法与私法的混合，而不作非此即彼的选择，使其处于法外状态。[2]8在笔者看来，在这一问题上我们除了期待立法上的进一步完善外，还应积极发现现有法律规则和原则中实现司法监督的空间，将新社会组织管理权相关纠纷纳入司法程序，并通过案件的处理使组织运行受到更加有效的法律监督。

三、模式选择：新社会组织是否强制加入的特性与现有诉讼程序的联接

对于新社会组织管理行为引起的纠纷应当进入行政诉讼抑或是民事诉讼程序，学界莫衷一是。③事实上，无论是行政诉讼还是民事诉讼，都无法直接对应所有新社会组织司法监督方式，我们有必要在新社会组织合理分类的基础上，立足于当前我国法律体系中的诉讼模式和有限的制度空间，以务实的态度确定不同类型新社会组织司法监督的路径选择。（一）分类——基于是否存在法律上强制加入义务进行在我国法律体系中，有些法律中规定了某些行业的全体从业主体加入相应行业协会的义务，强制其成为该社会组织的成员。如《律师法》第45条规定：“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。”类似的规定还能在《注册会计师法》、《证券法》以及一些政府规章中找到。根据组织成员是否具有选择加入或不加入的自由，学理上可以将新社会组织分为强制性新社会组织和非强制性新社会组织（一般性新社会组织）④，这样的分类对新社会组织运行的司法监督路径选择具有决定性意义：1.对组织管理权的接受方式不同对于一般性新社会组织来说，其内部章程一般都规定相关主体自愿加入组织或接受服务，加入则意味着认同该社会组织并接受相应的管理权。强制性新社会组织则不同，会员的加入可能也存在着像一般性新社会组织那样的价值认同，但更直接的是基于对法律的遵守以及拒绝加入消极后果的规避。2.组织管理权的公共程度不同一般性新社会组织根据其规模的不同而拥有或大或小的社会覆盖面，其公共性仅限于有限的组织内部。而对于强制性新社会组织来说，由于其成员对行业从业主体的“零遗漏”，使得其内部领域就等同于某一行业的公共领域，具有更强的公共属性。3.被管理者对组织的制约不同一般而言，新社会组织的被管理者都享有退出或不再接受服务的自由。一般性新社会组织的被管理者大多享有“用脚投票”的自由，但强制性新社会组织成员的退出不仅要失去作为成员可获得的利益，还要承担在法律上无法继续从事该行业的代价。这种“退出制约”反过来又给强制性新社会组织的权力滥用留下了更大的空间。（二）联接——不同种类新社会组织司法监督模式的合理选择1.强制性新社会组织监督的行政诉讼路径潜在成员强制加入的法律规定并不是一个无关紧要的制度安排。事实上，这样的规定使强制性新社会组织管理权的根本属性发生了改变。公法权力与私法权力⑤相比，具有法律授权性、普遍公益性和国家强制性特征。具体到强制性新社会组织，首先，强制性新社会组织潜在成员在法定义务下必须加入进而接受组织的管理，法律的强制加入条款实际上构成了对其管理权的授权性规定。其次，强制性新社会组织将某一行业的从业主体全部纳入，使组织成员的互益性与国家权力的公益性在事实上达成一致。再次，如前所述，如果成员拒绝接受管理而被剥夺其成员资格，就会导致该成员遭受法律上无法从业等后果，强制性新社会组织管理权仍是以国家强制力为保障的。总之，由于法律的特殊规定，强制性新社会组织管理权与国家行政管理权在性质上统一于“公法权力”，应当在行政诉讼中予以审查。在法律规范上，最高人民法院关于《行政诉讼法》的司法解释与《行政诉讼法》本身相比，不仅把可诉行政行为的主体扩展到机关和组织，而且将内容特征定位于行使国家行政职权的行为。这样的规定除针对法律法规授权组织外，更重要的考虑就是将一些实际行使国家行政职权的组织纳入行政诉讼范围。虽然当前司法实践中的努力尚无明显效果，但在新的司法需求客观存在，且法律规范已经给出相应空间的情况下，法院应该积极参与社会管理创新，勇敢探索新的工作领域和工作机制，通过行政诉讼对强制性新社会组织运行进行有效的司法监督。2.一般性新社会组织监督的民事诉讼路径相对于强制性新社会组织，一般性新社会组织的成员或相关社会主体是出于对共同利益的关切或自我利益的追求而自愿接受管理。对于“人合”的社团组织，成员通过自愿达成契约而建立组织，或对已有社会组织成员间的契约认同而加入，从而将自己的部分自主权让渡给组织，构成组织管理权的基本内核。对于基金会、民办非企业单位等非“人合”的新社会组织，相关主体也是在承认和接受组织章程及规章制度的前提下来接受其服务和管理，事实上构成相互间的契约。由此可以看出，一般性新社会组织的管理权虽然具有一定的强制性、支配性特征，但它仍是平等的契约行为或自我授权的产物，在这一意义上，一般性新社会组织享有的管理权与基于劳动合同产生的用人单位对劳动者在自主经营范围内的管理权并无本质区别。因此，一般性新社会组织管理权一旦偏离了被管理主体授予的范围，其相应的权力监督和权利救济应纳入民事诉讼的范畴。需要特别说明的是，在我国有不少以民间组织形式存在的“官办社团”，它们在法律上也属于一般性新社会组织。有学者提出，对于这种组织的司法监督“应该通过行政诉讼进行审查，这样可以严格控制官办社团的变相行政处罚以及较高含量的公权力。”[7]在笔者看来，这些社团是我国社会结构发展的阶段性产物，这一问题虽然不容回避，但也不应由司法监督制度来“买单”，而是应该从整体社会组织架构的角度来加以解决。

四、规则构建：新社会组织司法监督的制度要点

合理的模式选择仅仅是打开了司法监督的基本空间，在不同类型的新社会组织与诉讼方式的对应的基础上，法院如何对新社会组织的运行进行具体的审查和监督则是关键。（一）新社会组织司法监督的制度原则1.在启动上确立“穷尽内部救济”原则一个完整的新社会组织治理结构中，内部监督和救济是必不可少的组成部分。目前，大部分新社会组织的章程都对此作了确认。新社会组织的内部监督、救济程序具专业性、自治性特点，既可以高效地解决部分纠纷，也是将司法介人限定在“必要”的范围之内的有效围栏。因此，当被管理者因组织管理行为遭受侵害时，应首先寻求组织的内部救济，只有在穷尽可能的内部救济渠道之后，才能向法院提请司法审查。2.在审查上确立“尊重组织自主性”原则对新社会组织进行司法监督是法院参与社会管理创新的应有内容，但创新的同时也要保持必要的限度，就是要充分尊重新社会组织的自主性。第一，要合理确定审查范围。法院要充分考虑法律的局限性、中立性，适度参与，避免对不应当上升到司法层面的纠纷或专业性纠纷进行审查，防止对新社会组织运行产生负面影响。第二，要始终保持谨慎态度。无论是强制性新社会组织还是一般性新社会组织，法院对于自治管理行为的合法性判断都应当非常谨慎，避免因过度的司法监督导致新社会组织丧失自主和创新的空间。（二）权力的有效制约——对强制性新社会组织的行政诉讼审查方式1.权力行为全面纳入审查范围对于涉及公民基本权利的案件，不论是什么行为引起的，法院都有权而且有义务进行审查。[8]一般而言，越是对公民权利有重大影响的行为，司法就越是要全面严格地审查。为了充分保障强制性新社会组织成员的合法权益，在尊重组织自主性的前提下，组织运行中所有的权力性行为都应当纳入行政诉讼的审查范围，防止权力的滥用。2.程序性审查与实体性审查并重强制性新社会组织管理权属公法权力，对成员具有法律上的间接强制力，法院审查中应充分利用行政诉讼中程序审查的优势，通过程序来监督其正当性。当然，目前我们还面临着实践中相关法律以及组织本身制度中程序规定普遍缺失的困难，法院在司法实践中应立足当前的客观条件，从“公平对待、说明理由、接受申辩”等原则性要求方面进行审查。3.依照法律而非组织的自我授权对新社会组织运行的合法性审查中的“法”应该是国家法律而非自治规范。[8]77由于强制性新社会组织内部规章没有充分的契约基础，承认其内部规范的自我授权缺乏正当性。因此，强制性新社会组织的运行虽然直接依照自治规章，但其所行使的管理权还需要有法律上的授权，否则将面临被认定为不合法的风险。当然，由于我国关于新社会组织的立法仍处于相对空白的状态，法律的概括性授权应当在一定范围内被接受。（三）权利的充分保护——对一般性新社会组织的民事诉讼审查方式1.以有重大影响的行为为限在一般性新社会组织中，被管理者相对具有较高的自由度。因此，对一般新社会组织运行的监督范围可以适当小于强制性新社会组织，以有重大影响的行为为限。也就是说，通过司法监督一般性新社会组织时，应“尽量避免干涉社群成员的内部纠纷，除非是真正利害重大的问题。”[9]例如，开除会籍等重大处罚或者取消某些待遇等影响当事人根本权益的行为，以及“即使未能达到关系其职业和经济上生存的地步，但也涉及到其职业上的发展和社会上的安定等问题”，[10]而除此之外一般管理行为则应交由其他途径监督。2.以合法的内部规章制度为依据一般性新社会组织管理权的合法性来自于被管理者的授权，其内部规章是组织与被管理者之间契约的具体体现。因此，在内部规章不违反法律规定的情况下，司法需要审查的就是组织行为是否严格遵守了这些规定。只要由其通过民主程序制定的章程、规章制度不违反国家法律、法规及政策规定，并已向被管理者公示，在司法审查时就应当予以认可。3.充分但不严苛的审查标准一般性新社会组织与其被管理者虽然在法律地位上相互平等，但基于组织在客观上的优势地位，重大管理行为的正当性也应当主要由组织负担举证责任。当然，这并不意味着组织的自治管理会因此而受到压制，因为在对一般性新社会组织管理行为的民事诉讼审查方面，法官应当采取更加谦抑的态度，除非该行为明显违反法律或背离合理的范围，导致被管理者权利受到严重侵害，否则被诉行为的正当性证明应当获得法院的认可。结语单纯的理论探讨并不能直接产生期待的效果，新社会组织运行司法监督的实现依赖于立法和司法机关的具体行动。一方面，理论上虽然可以证明我国现有法律体系中有司法监督组织自治领域的制度空间，但在普遍的“规则依赖”情况下，法院仍表现出对切入新社会组织自治管理的诸多疑虑。对此，立法和相关司法解释应尽快明确法院的相关权限，防止法院在这一问题上继续裹足不前。另一方面，在规则完善之前，法院也应当在能动司法理念的指引下，积极回应社会发展要求，在现有的法律制度空间内监督新社会组织管理行为，最大限度地避免其运行的异化和对被管理人的侵害。