抽象盈余分配请求权司法救济的完善

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1问题的提出

盈余分配请求权是股东的最重要权能之一，是股东的固有权能、天然权能。它可以分为抽象盈余分配请求权和具体盈余分配请求权。具体盈余分配请求权是指股东需要有具体分配方案才能向法院提起诉讼，实质上是一种债权。抽象盈余分配请求权与具体盈余分配请求权相对，又称强制盈余分配请求权，是指中小股东在大股东滥用其权利导致中小股东利润分配不公的情况下可以直接向法院提出诉求的一种权利，是对股东固有权利的保护。抽象盈余分配请求权的运用一般存在于封闭公司，在我国即为有限责任公司，原因是相对于股份有限公司，有限责任公司股东退出公司的渠道更为狭窄。传统观点认为，公司对盈余是否分配是依照公司自身的商业判断，司法不应对其介入，但是由于公司资本多数决的制度，随着大股东对中小股东的压榨，这一传统观念开始松动。2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《解释(四)》)第十五条规定了抽象盈余分配请求权:“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”该条的内容肯定了中小股东的抽象利润分配请求权，其作为解决大股东与中小股东之间纠纷的条款，在立法上确定了股东的一种新的诉讼权利，为中小股东维护自己的利润分配权益开了一个新的口子。该条规定自从2017年9月1日施行以来，积累了一些司法实践的经验，但结果大多是原告败诉。从现实来看，中小股东通过抽象盈余分配之诉获得自身权利的保护非常困难，这主要是因为在司法实践中司法介入的边界过窄、司法实践中对被告范围的限制、但书条款规定不明确以及举证责任分配的不合理，这些问题都成为中小股东维护自身权益的拦路虎。因此，完善抽象盈余分配的司法救济手段对保护中小股东的权益具有现实意义。

2现状与困境:对中小股东的权利救济不充分

2．1现状:司法介入边界过窄及对被告范围的限制。2．1．1司法介入边界过窄。法院判决原告败诉的说理理由大多还只是从司法不能过多干预公司自治，对盈余是否分配应该由公司自己进行商业上的判断。法院如此说理与十五条适用前法院的判决只有是否受理上的区别，结果上毫无二致。但是学界认为司法介入公司治理具有一定的合理性。有的学者认为，“在资本多数决的间接影响下，商业判断规则也成为中小股东维护自身权利的桎梏”［1］，故“司法干预公司自治在一些场合是必不可少的”［2］。2．1．2被告范围的限制。法院认为大股东不能够作为抽象盈余分配之诉的被告，从而驳回原告的诉讼请求。但笔者认为可以从侵权责任的角度将大股东列为被告，该观点将在建议部分详细阐述。2．2困境:但书条款规定不明确，举证责任分配不合理。2．2．1但书条款规定不明确。“滥用股东权利导致公司不分配利润”其实质上是占多数股份数额的股东滥用多数权利对中小股东的权利进行损害，是股东违反信义义务的形式之一。在抽象盈余分配之诉中，股东的信义义务主要体现在忠实义务上，忠实义务主要包括禁止自我交易和权利滥用。［3］对忠实义务的规范能够保护中小股东的权利，防止大股东权利的扩张。我国公司法规定了针对所有股东的信义义务。《公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”但是该条规则是原则性规定，法院在司法实践中具体的可操作性不强，且我国信义义务缺乏司法上可执行的标准，不像英美普通法那样具有灵活性［4］，可以经由判例的形式予以明确。如若将滥用股东权利类型化，也有一定的局限性，因为随着滥用股东权利之表现形式日趋多样且极具隐蔽性，类型化可能难以跟上实践发展，具体的行为标准很难列举完全，所以怎样确定股东信义义务标准成了首要解决的问题。2．2．2举证责任分配不合理。首先，立法上存在的问题。《解释(四)》第十五条并没有对股东的举证责任予以规定，故而中小股东多因举证不足而败诉，这实际上削弱了对抽象利润分配请求权的保护。在对比《解释(四)(征求意见稿)》第二十条第二款“股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外”来看，正式稿中“但书”部分删去了“有限责任公司的股东有证据证明”的字样，不免令人猜测最高人民法院也考虑到了小股东的举证责任困难的局面，转而对该问题避而不谈，但司法解释中的规避并没有办法阻止实践中小股东举证困难问题的出现。其次，司法实践中存在的问题。由于没有相关司法解释对抽象盈余分配之诉的举证责任进行明确，因此在举证责任的分配上应该适用我国民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的原则。故而，在抽象利润分配请求权案件中，原告需要提出的证据包括明确的利润分配方案、滥用股东权利导致原告遭受不公平的利润分配、公司有明确的利润盈余等。原告举证难主要表现在两个方面:一是原告根本拿不出证据，例如“宋轶英诉攀枝花市鸿集源商贸有限责任公司损害股东利益责任纠纷”［5］一案中，原告为了获知公司盈利状况，还要提起相应的股东知情权之诉。二是原告拿出的证据不得适用。根据民事诉讼法的相关规定，当事人就其主张的事实有责任提交证据，书证应当提交原件。若在审判中只是依据微信截图、微信聊天记录等，在证据种类上不易被认定为电子证据。［6］

3反思与重构:抽象盈余分配之诉的完善路径

3．1转变传统观念:改变审理的思路。3．1．1将抽象盈余之诉构建在侵权责任之诉的框架下。法官在面对复杂案件时需要发挥主观能动性。［7］将第十五条作为请求权基础，按照违法行为、主观过错、损害存在、因果关系侵权的一般构成要件进行审理，也并不违反法理。按照卢政峰教授的观点，抽象盈余之诉应该归于股东损害赔偿之诉［8］中的一种，由此扩大对十五条的适用。具体而言，抽象盈余之诉即股东违反信义义务，由于主观的过错，其他股东因利润分配不公遭到侵害而提起的诉讼。3．1．2适当明确司法介入的方式。针对现有法院判决原告胜诉的情况，一般情况下法院应该判决公司限期作出股东会决议进行利润分配。作为例外，法院在做是否进行具体数额的判决时应当考量被告股东的恶意情况、其他股东的情况、债权人的情况及原告股东是否已经实行其他股东权利。如果股东以其他方式进行盈余分配权利维护的途径不能实行，例如股东(大)会陷入僵局不能召开，那么这时候法院可以做出具体数额的判决。3．1．3将相关侵权股东认定为适格的被告。《公司法》第二十条规定:“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”据此受侵害的股东可以对滥用权利导致其利润分配权利受侵害的股东提起直接诉讼，保证股东能够有效地控制公司实际控制人(包括董事、高级管理人员及大股东)的侵权行为［9］，减少实践中被告不适格的问题。3．1．4扩大判决的适用范围。如果只是针对原告股东的损害，应根据相应的股份数额或其约定判给原告应享有的股份;如果对除原告之外的股东也具有损害的，那么该判决应该对其他相关受到侵害的股东也具有约束力，可以大大提高法院的审判效率。3．2完善法律规则:健全对中小股东的保护机制。3．2．1弥补法条的漏洞应完善。《解释(四)》第十五条但书中的规定，将抽象盈余之诉架构在侵权责任的构成要件之中，最重要的是对“违法行为”的认定。笔者认为，应当在确立相关审理原则的基础上列举具体审理的内容，给法院一定的裁量权。从域外的经验看，对股东信义义务的认定标准有“不公平损害原则”和“合理期待原则”。不公平损害在英国的成文法中有具体的表现，英国2006年《公司法》第994条第一款规定:“基于下列理由，公司成员可以通过诉状向法院申请本部分之下的法令———(a)公司事务以不公平损害所有成员或一部分成员(至少包括他自己)的利益的方式正在或已经进行，或者(b)实际或被提议的公司作为或不作为(包括代表其作为或不作为)构成或将构成这样的损害”。［10］在抽象利润分配请求权中对不公平损害原则的运用，对损害的理解主要是集中在金钱或者财务意义上的，很少部分是理解为对股东权利的损害，除非该种损害妨碍到中小股东对自己分配请求权的保护，例如大股东通过对公司的控制将中小股东排挤出股东(大)会，使得中小股东对自己的股东投票的权利难以行使，从而影响其盈余分配导致盈余分配的不公。所以在“不公平损害”原则的运用上法院还是应当着重审理大股东对中小股东金钱财务上的损害，例如控股股东进行关联交易损害公司财产、恶意转移公司财产等情形。“合理期待原则”的运用是随着公司中“压制”现象的产生而发展起来的，它指的是公司股东之间应当遵从对彼此相互尊重的原则，按照合理的方式运营公司。在抽象盈余分配之诉中，合理期待原则的运用可以绕过法院对商业规则的判断，转而从中小股东合理期待的角度来对“滥用股东权利导致公司分配不公”的情形进行认定，从而更有利于对中小股东的保护。“合理期待”不限于最初具有的期待，参与者间的期待可能随着企业发展而变化，法院在判断是否存有期待时应考察参与者间关系的历史发展［11］，从而对这一原则的运用可以根据不同年份经济的发展状况并结合当时的具体情况来认定原告股东的盈余分配状况应该是怎样的。确立“滥用股东权利导致公司分配不公”的标准时，在“不公平损害原则”和“合理期待原则”适用的基础上，还应该确立审理的具体内容。包括审查公司章程或者协议中对盈余分配的规定、公司的财务状况、被告股东不分配利润的意图、公司的股利政策、该公司历年的分配情况、同类公司的分配情况等。这一方面，可以相对确定法官的审判标准，既赋予了法院一定的自由裁量权，也通过原则和具体标准的限制不至于让司法介入得过深;另一方面，有相关审理的标准，也会降低中小股东滥诉的现象，减轻基层和中级人民法院审理的压力。3．2．2对中小股东倾斜保护:重新分配举证责任。从前述将“抽象利润分配请求权”搭建在侵权责任的框架上来看，按照侵权责任法的一般原理，被告违法行为、过错、原告受到的损害、因果关系都应该由原告承担举证责任。但“抽象利润分配请求权之诉”应当被看作是一种特殊的侵权之诉，在证明责任的分配中也要考虑效率、便捷、公平价值等方面的因素。由于中小股东在公司中的弱势地位，被告比原告更容易掌握和获取详尽、关键的证据，可以将滥用股东权利导致原告遭受不公平的利润分配。因此公司有明确的利润盈余的举证责任适当转移至公司或者其他可能存在滥用权利的股东的身上。大股东在公司的各种事项当中具有较大的权力，大股东的信义义务是随着其身份而产生，这是其原生的义务与责任，自然在诉讼程序中也需要承担相应的举证责任，但如果完全采取举证责任倒置，则有可能导致股东诉权的滥用。所以笔者认为，若原告有初步证据可以证明其合理怀疑，即可由被告股东举出证据否认其合理怀疑，由控股股东承担相关的举证责任。在《公司法司法解释(三)》第二十条规定:“当事人之间对是否已经履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”在该条规定中，最高人民法院已经对“谁主张谁举证”的举证责任体系予以一定修正，我们不妨借鉴这一规则的使用。具体而言，在抽象利润分配请求权之诉中，原告首先需要证明其是否具备股东资格。其次证明公司未按规定分配利润并且损害其合理的预期利益。最后举出其他股东滥用权利的初步证据，使其有合理理由怀疑其他股东滥用股东权利导致公司不分配或者无法分配利润，诸如公司过高提取公积金或者发放作为高管的股东以过高的薪资报酬(如明显高于同行业同规模公司在相同时间相同级别的高管薪资水平)，并证明此行为对自己造成了损害且有因果关系。基于原告初步举证的合理怀疑，应将被告的行为是否违法、是否具有过错、行为导致原告损害的因果关系这三方面的举证责任转给被告股东或公司一方。如被告公司要证明没有可分配利润，应当提交公司财务会计报告、会计账簿等可以证明公司盈余的文件。此外，如果公司认为进行商业交易不适合股利分配，则应当由该被告股东或公司对自己进行交易的公平性进行举证。

作者:朱术睿 单位:华东政法大学