未成年人刑事司法保护现况与不足

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摘要：恢复性司法在西方国家逐渐成为一项有效的被广泛采纳的刑事政策，在我国也逐渐成为学者研究和探讨的热点问题。它的创设是对传统刑事司法的良好补充，它的基本价值追求与我国未成年人刑事司法保护的根本方针相契合，在恢复性司法理念下探讨我国未成年人刑事司法保护，首先应当关注“关系恢复”。透过“关系恢复”角度观察我国未成年人刑事司法改革，相关法制理念与制度设计还存在一定的发展与优化空间。

关键词：恢复性司法；未成年人刑事司法保护；“关系恢复”

一、恢复性司法

（一）理念

恢复性司法发端于20世纪70年代，是近年来西方国家在刑事司法政策上推行的一种新的理念与制度。恢复性司法程序（RestorativeJusticeProgram）主要是指在调解人的帮助下，受害人和罪犯及包括受犯罪影响的任何其他社会成员积极参与，共同解决由犯罪造成的问题的程序总称。[1]英国犯罪学家托尼•马歇尔（TonyMarshall）则提出：“恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理所造成的后果及其对未来的影响。”[2]拉里•J•西格尔（LarryJ.Siegel）和布兰登•C•韦尔什（BrandonC.Welsh）在《青少年犯罪学的理论、实践和法律》（JuvenileDelinquency：Theory,Practice,andLaw）一书中指出，恢复性司法具有七大核心观点：（1）犯罪破坏人际关系；（2）司法程序的中心是受害者和社区；（3）司法程序的首要任务是帮助受害者；（4）司法程序的第二要务是尽可能的修复社区；（5）罪犯对受害者和社区在其所犯罪行为方面负有个人责任；（6）罪犯会在恢复性司法过程中提高能力和理解力；（7）利益相关者通过行动伙伴关系共同对恢复性司法负责。

（二）海外实践

在全球视野下，恢复性司法实践包括了和解、协商、圆形会议、恢复性补偿和社区劳动，其中前三种为主要形式，后两种是弥补方式：1.和解。主要指的是被害人与犯罪人之间的和解，有的通过当面会谈的形式开展，但是更通常的做法是协调人在双方之间开展斡旋，最终达成一致性意见和补偿协议。2.协商。协商源于新西兰土著毛利人的传统纠纷解决方式，是新西兰青少年法庭处理案件的一种替代形式。与“和解”最大的区别，“协商”涉及相关利益的第三方加入，协商可以在刑事诉讼的不同阶段适用。3.圆形会议。与协商有相似之处，但是涉及范围更加宽泛，加入者更加开放，社会中任何与案件有关系、有兴趣的人员均可以参与。4.恢复性补偿。这是指由犯罪人对被害人所遭受的损失进行补偿。与传统判决中存在的强制性补偿相比，增加了犯罪人解释、道歉、表达以及交流的机会，更注重补偿的“自愿性”。5.社区劳动。一种比较常见的非监禁矫治，要求犯罪人提供无偿义务劳动，可以通过强制方式实施。恢复性司法理念下，强调义务劳动的“非惩罚性”以及劳动对犯罪人身心健康的调整提升。

（三）恢复性司法与我国未成年人刑事司法保护

恢复性司法理念在中国的发展并不一帆风顺，作为一个“舶来品”，恢复性司法理念在国内经历了较长时间的思辨与融合。一方面，“以和为贵”的中国传统文化，“无诉息争”的中国传统法律思想，构建社会主义和谐社会的发展战略目标，是形成中国特色人民调解制度的文化根源与理论基础，这些与恢复性司法的价值本源有着绝佳的匹配；另一方面，“罪有应得”等国民传统报应性司法思想以及我国刑事司法的国家本位主义，又和恢复性司法所提倡的社会本位、对待犯罪人要持有广泛、包容的爱产生了一定的冲突。理论界普遍认为，恢复性司法作为一种理念，应当贯穿整个司法过程，它与传统的刑事司法程序不应该被认为是非此即彼，而是“试图构建与现行审判程序并行不悖的一个替代性纠纷解决机制”。[3]该理念应随着中国市民社会、社区力量的发展而不断完善，与现有刑事司法制度不断融合，逐步发挥其特有的替代补充作用。基于这种思路，近年来，我国逐步开始在刑事和解、社区矫正、民事附带公益诉讼、刑事认罪认罚从宽以及未成年人刑事司法等领域进行了恢复性司法的有益尝试，无论是从理念、制度设计以及实践操作层面，多项未成年刑事司法改革均不同程度的融合了恢复性司法理念的精髓，逐步形成了中国特色。在我国新《刑事诉讼法》中，针对未成年人的犯罪特点，专门设置了“未成年人刑事案件诉讼程序”，明确“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，[4]完善了未成年人刑事诉讼中的特有权利，确立了未成年人犯罪案件诉讼程序的三种特殊制度。而无独有偶，恢复性司法的首次试验就是起源于少年司法，世界上第一次恢复性司法案例即是1974年加拿大安大略省基切纳市的两名少年的破坏财产案件。有数据显示，迄今为止40多年时间里，国际社会已有八十多个国家不同程度地进行了恢复性司法的理论与实践探索。[5]

二、恢复性司法理念下未成年人刑事司法保护的着眼点——“关系恢复”

恢复性司法理念最重要的特征就是恢复性，旨在通过刑事司法活动，努力恢复犯罪行为带来的破坏和伤害。对于“恢复”的理解是全方位的，从具体内容上看包括物质、精神、社会秩序以及关系等。而就未成年人犯罪而言，考虑到犯罪恶意严重性、犯罪结果社会危害性以及再犯罪成本等特点，笔者认为首先应当关注“关系恢复”。借用心理学理论观点，“关系”指的是人与自己、与他人、与场域三个领域的总和，恢复性司法理念下未成年刑事司法保护的关系恢复，应当包括与自我关系恢复、与被害人关系恢复以及与社区关系恢复三种。

（一）与自我的关系恢复

1990年，特拉维斯•赫希(TravisHirschi)和迈克尔?戈特弗里德松（MichaelGottfredson）在其著作《犯罪的一般理论》中，提出了犯罪学自我控制理论，将控制犯罪理论归因的焦点转向了行为人的自我控制，进而主张将自我控制作为解释犯罪性的一种一般性理论。[6]后续其他学者相关量化观察实验，也逐渐证明了低自我控制能力与犯罪行为之间的广泛联系。无独有偶，在奥马尔•马涅瓦拉（OmarManejwala）的《与自我和解：超越强迫、成瘾和自毁行为的治愈之旅》一书中，深入剖析了各种各样人类存在的渴求现象及由此引发的强迫、成瘾和自毁行为。书中提到，通过思考、行动与体验改造大脑，控制自我的渴求与冲动，能够避免个体进入成瘾的恶性循环。[7]在恢复性司法理念下，未成年犯罪人与自我的关系恢复，应当着重在改善自我的思维认知能力与认知习惯上，提高自身对于各种欲望的自控力，提高承受挫折的能力，努力摆脱社会跟风习惯，形成高雅的品位，积极提升自我的学识，培养自己在较高层次的思维活动中寻找满足感的取向。

（二）与被害人的关系恢复

20世纪60年代以来，犯罪被害人学理论的蓬勃发展，为恢复性司法理念的兴起与实践奠定了扎实的理论基础。恢复性司法最重要的价值之一就是重视被害人权益的保障，把被害人从传统司法中“边缘化的、被遗忘的”状态中拯救出来，赋予其真正的主体地位，使其成为整个恢复性司法过程的主角。[8]作为犯罪行为的直接后果承担者，被害人是刑事法律关系中的重要组成部分，保障被害人的权益，补偿并减少犯罪行为所带来伤害是恢复性司法的价值追求。而这一切的前提是需要犯罪人与被害人之间搭建良好的“关系”。与被害人的关系恢复，更应该表述为“以被害人为中心”的关系恢复。未成年人犯罪更是如此，结合时下最引人关注的校园欺凌问题，根据2017年南京大学社会风险与危机管理研究中心和中南大学社会风险研究中心联合的《中国校园欺凌调查报告》，校园欺凌主要来源于同班同学，而绝大多数的欺凌者同时也是被欺凌者。[9]未成年犯罪中，被害人与犯罪人之间，本身就可能是一个校园里的同学，一个社区里的邻里，甚至是一个家族的成员。原生关系叠加犯罪行为中的“互动”关系，使得被害人与犯罪人之间可以形成一种微妙的，不同于传统刑事司法对抗模式的合作互利关系，基于这种良性互动关系，被害人与犯罪人之间可以实现三个层次的发展。1.交流。交流是形式，恢复是目的；交流必须是自愿的，广泛的；交流可以是直接的，也可以是间接的。交流可以实现双方的共情，从犯罪人角度来看，交流可以使其亲身感受犯罪行为对被害人所造成的伤害，触发忏悔之心，激发被外在恶掩盖的内在善；从被害人角度来看，交流可以实现情感上的康复，陈诉受害的痛楚，了解被害的原因，有效的预防再次被伤害。交流有助于双方放下隔阂，坦诚面对现实，制定双方都可以接受的补偿协议，帮助未成年双方尽快的开始新的生活。2.防止被害人出现“恶性逆变”。“恶性逆变”指的是，被害人在受到犯罪行为的侵害之后，在不良心理的支配和其他因素的推动下所导致的逆向变化，即从被害人向犯罪人方向转化。未成年人由于心智发展不成熟，思想易偏激，容易从一个极端走向另一个极端。通过构建良好的互动关系，能够让被害人真正感受到被关注、被重视、被尊重，获得相比物质补偿更重要的精神支持，真正实现康复，摆脱受伤害后的不良心理，从而根本上防止出现“恶性逆变”。3.防止陷入“零和”博弈困境。在传统的刑事司法模式下，犯罪人与被害人往往容易陷入“零和”博弈的困境。特别是国家本位主义刑事司法的理念指导下，强调对抗性与竞争性，被害人与犯罪人天然的成为对立的两面，强化保护一方权益的同时，势必导致另一方权益的损失。在这种模式下，双方在损害赔偿、精神补偿等核心问题上，经常会存在巨大的鸿沟，较难达成有效方案，实质上损害了被害人的权益。在未成年刑事司法实践中可以发现，漫长的诉讼周期、无休止的谩骂指责以及反复重温受害经历，往往会对被害人造成二次伤害，无助于真正的实现康复，回归正常生活。而在恢复性司法理念指导下，双方的对话与协商是建立在良性关系恢复的基础之上的，是自愿非对抗性质的，同时是包容的、广泛参与的，强调在双方诉求之间寻找平衡点，有利于双方走出“零和”博弈困境，尽快实现共赢。

（三）与社区的关系恢复

与社区的关系恢复，也可指的是社会关系的恢复，这是犯罪学社会控制论在恢复性司法实践中的投射。犯罪学实证学派把人的生理、心理与社会等多种因素之间相互作用，看作是导致人们犯罪心理和犯罪行为的原因，而社会因素在这之中则是更为重要的原因。恢复性司法理念强调社会环境的作用，特别是强调社区力量的广泛介入，克利尔（ToddR.Clear）甚至采用“社区司法（communityjustice）”一词来形容恢复性司法，在他看来，“社区司法”是恢复性司法的一种扩展，不仅意味着要注重从社会环境因素进行犯罪预防，更意味着要充分认识到社会各方对犯罪行为应承担的社会责任，充分认知犯罪人与被害人的社会属性，通过一系列制度设计，使得被害人重新回归正常社区生活，犯罪人重新融入社区秩序，预防发生重新犯罪。从犯罪人的角度来看，与社区的关系恢复，指的是犯罪人通过真正的反思自己的犯罪恶行，重建正确的价值观，补偿犯罪行为带来的损害，得到社区各方的宽容与和解，重新回归社区，是一个“被接纳”的过程；从被害人的角度来看，与社区的关系恢复，指的是被害人得到真正的关注与尊重，在身心上得到抚慰与恢复，在社区环境中感受安全与稳定，是一个“再适应”的过程。对未成年人而言，强调与社区的关系恢复还应该站在降低犯罪成本的角度进行思考。与成年人相比，未成年人往往流动性较弱，生活半径较小，社区对其身心成长的重要性不亚于家庭，如果未成年人需要以脱离成长社区为代价才能实现真正的身心康复，那么犯罪成本就过于高昂。

三、现状与不足

从“关系恢复”的维度探讨未成年刑事司法，我们需要明确三个观点：（1）关系恢复的参与应该是广泛的；（2）关系恢复效果应当是可跟踪的，可评估分析的；（3）任何制度设计应当有助于关系恢复。从这三个角度来看，我国现有的未成人刑事司法改革存在一定的发展与优化空间。

（一）关系恢复的参与层面不广泛

1.一刀切现象严重。恢复性司法理念在刑事司法中的应用，首先就需要涉及一个重罪与轻罪问题。基于传统观点，恢复性司法理念适用于轻型犯罪的情况较多。对于一些情节严重，性质恶劣的恶性犯罪，适用恢复性司法理念似乎有悖于国民主流观念，有冒天下之大不韪的风险。有学者就曾指出，恢复性司法适用案件范围似应包括自诉案件、公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件。在未成年人犯罪案件中，实践操作中往往将是否采取取保候审，是否羁押于看守所、少管所作为分水岭，这种“一刀切”现象存在本末倒置的问题。首先，恢复性司法是一种理念，是传统刑事司法的有益补充，虽然目前对于恢复性司法的适用条件还比较模糊，但是可以肯定的一点是，恢复性司法虽然提倡非监禁刑，但是“恢复”是因，“非监禁”是果，正是因为达成了关系恢复的效果，才为“非监禁刑”打下良好基础，而不应该片面的做出恢复性司法只适用于“非监禁刑”的错误判断；其次，恢复性司法的参与是自愿的、广泛的，可以适用于刑事司法任何一个环节，刑事司法的任何一个与犯罪有关联的主体都可以参与恢复性司法，仅仅通过案件的轻重程度，犯罪人的羁押情况就武断的给恢复性司法适用加以限制，是不妥当的。更多情况下，重型犯罪的未成年被害人，所受伤害更重，恢复难度更大，需要的关注与尊重更多；羁押于看守所、少管所的未成年犯罪人，需要适应监管环境、需要适应与警察的关系、需要适应与其他被羁押人员的关系，身心健康的调试也需要更多恢复性司法的力量介入。2.社区力量的薄弱。恢复性司法的实践，需要社区力量的广泛介入。目前我国社区力量还较为薄弱，宏观理想与微观实践之间存在脱节，未成年人社区恢复性司法，经常是检察院牵头，社区矫正机构跟进，心理健康、教育矫治、劳动就业等志愿者服务辅助，居委会、街道等群众性自治组织的参与力度并不强，特别是与犯罪人、被害人关联度较高的学校、社团、邻里以及亲友的参与度不高，这些问题受社会大环境所限制，同时也受到中国传统文化中“家丑不可外扬”理念的影响。3.对被害人权益保护关注不足。在我国目前的刑事司法制度中，对于被告人的权益保护有着较为详细的法律规定，但是对于被害人的权益保护规定的并不详细。未成年被害人，因为多重原因更加难以表达自身权益诉求，导致其权益保护得不到应有的关注。首先，未成年被害人身心发展不成熟，自我防护意识薄弱，证据留存意识薄弱，受伤害后恢复期较长，沟通不当容易导致“二次伤害”；其次，目前实践中往往采取较为制度化的司法范式，政府主导开展的模式化活动容易引发未成年人的排斥感与畏惧感，难以倾诉内心的真正想法；再次，零零后、一零后未成年人普遍具有新媒体化、二次元化的特点，习惯利用手机、网络社交平台开展交流，善于“隔着屏幕对话”，如果忽视新时代未成年人特有的话语特点和沟通渠道，很容易导致“沟通不畅”；最后，恢复性司法理念要求被害人参与首先是基于自愿，各方应该是平等的互动关系，但是成年人对未成年人天然的心理压力是不可避免的，如果社会、心理工作者、司法人员经验不够丰富，被害人的正当诉求可能会被屏蔽。

（二）关系恢复缺乏跟踪监督与科学评估

未成年人案件开展恢复性司法的最终目的，是希望犯罪人与被害人能够在关系恢复的基础之上，最终达成和解与补偿协议，既包括物质上的补偿，也包括精神上的和解。现实实践中，由于物质补偿较容易被监督与评价，重物质轻精神的现象仍然存在，容易变成不正常的“花钱消灾”以及功利性的“收钱息事”。理论界对于恢复性司法的效果本身就存在质疑，有学者指出有效预防重新违法犯罪、各种关系修复以及节约司法资源等恢复性司法引以为傲的实践价值，本质上是失效的，是难以评估与监督的。随着实证犯罪学以及心理学的发展，很多精神层面的康复效果已经可以通过量化分析的形式进行科学评估，但是对于司法人员的业务要求较高，往往需要借助专业化的第三方力量。这些原因都导致目前的恢复性司法实践，对于和解与补偿协议的达成关注度较高，但是对于协议履行的效果进行跟踪监督与科学评估缺乏重视。

（三）制度设计还远未符合关系恢复的要求

目前，我国在未成年人刑事司法中实践恢复性司法理念，还存在制度设计问题。顶层设计方面，缺少统一的未成年人刑事司法程序立法，恢复性司法理念也并没有完全写入法律条文。恢复性司法的适用条件不明确，规范性的制度流程不统一，各地方还处在零散化的试点改革创新阶段，在各项制度中分别体现恢复性司法的价值追求，尝试体量小，效果不明显，有很多特点突出的“盆景”，但远未建成“森林”。我国未成年人刑事司法工作现在主要由检察院未成年人刑事检察部门牵头，作为国家法律监督机关，其职责涉及未成年人刑事案件诉讼的全过程，落实“捕诉监防”一体化工作模式，即未检部门独立承办未成年人犯罪案件的审查逮捕、审查起诉、诉讼监督（包括侦查监督和审判监督）和开展帮教维权、预防犯罪等工作，这种工作模式的合理性也有待商榷。另一方面，未成年人刑事司法保护工作需要从未成年人保护下游反溯至上游，精准联动上游各部门，引入社会专业力量，以“社会化”和“专业化”衔接的方式，从根源上预防未成年人犯罪，这对于检察院未检队伍专业化建设也提出了更高的要求。

四、结语

未成年人是国家的希望，民族的未来，未成年人刑事司法保护工作任重道远。未成年人最大的魅力就在于可塑性，让被害人恢复痛楚，让施害者矫正康复，恢复性司法理念让我们对未成年人犯罪矫治有了另一个视角，本文从“关系恢复”的维度来重新审视我们的未成年人恢复性刑事司法实践，希望对理念发展与制度优化做出微薄的贡献。

参考文献：

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[6][美]特拉维斯·赫希，迈克尔·戈特弗里德松．犯罪的一般理论[M]．吴宗宪，明月，译．北京：中国人民公安大学出版社，2009．

[7][美]奥马尔·马涅瓦拉．与自我和解：超越强迫、成瘾和自毁行为的治愈之旅[M]．郑炜翔，译．北京：人民邮电出版社，2015．

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作者：罗熹