保障女性生育意愿法律思考

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摘要:尽管实践中对女性生育意愿采用法律、行政法规等多重保护机制，但二孩政策下对女性生育意愿法律适用的问题有一定的变化。生育意愿与生育权密不可分，生育意愿具体表现的是人们在生育子女方面的目的以及对生育孩子的数量、时间、性别、素质等方面的期望。生育权是公民享有子女及获得与此相关的信息和服务的权利，生育意愿是生育权的主要内容，探索新形势下女性生育意愿受现实因素和主观观念的影响因素。我国未来应当针对二孩政策下的如何保障女性生育意愿作出法律规定，明确生育意愿的内容、界限、协商程序，以及司法救济问题。

关键词:生育意愿；法律规制；司法救济

生育意愿是指与特定个人的生育观念相关联的、反映个体的生育需求、具有特定的期望，反映了人们在生育子女方面的愿望和要求，它体现着个体生育孩子的目的以及对生育孩子的数量、时间、性别、素质、成长环境等多方面的期望。在现代社会中，生育意愿的保护性得到了凸显。新中国成立以来，各种有关生育意愿的资料和调查表明，我国居民的生育意愿随着时代的变化而发生变化，在二孩政策下女性的生育意愿成为了一项重要指标。实践中，侵害女性生育自主权的现象时有发生，特别是经济飞速发展的今天，女性生育意愿的保护显得尤为重要。为此，我国正在制定的民法典有必要考虑放开二孩新形势下女性生育意愿的保护规定，本文拟对此展开一些研究。

一、新生育政策下女性生育意愿的研究背景

当代中国生育意愿法律规制之路的开启得益于1978年《宪法》第五十三条第三款的规定：“国家提倡和推行计划生育”。1982年《宪法》明确规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”和“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，这些规定对人口法制起到了巨大的推动作用。此外，人口方面的其他法制也得到了陆续的建立和发展，形成了一套从中央到地方多层次、全方位的人口法制。2001年《人口与计划生育法》的颁布实施，标志着我国人口生育行为的规制进入了法律调控的阶段，开启了“从一个战略规划色彩浓厚的时代逐步走向一个权利保障意识鲜明的时代”，对基本生育权利的尊重和保护成为人口生育法律的基本价值追求。“二孩”政策，顾名思义是指符合条件的夫妇允许生育两个孩子，这是我国改革计划生育政策的一项重大举措，需要指出的是，因为是二孩政策，故第一胎为多孩时，不可再生。中国各地从实施双独二孩政策到单独二孩政策，再到全面实施二孩政策。我们不由得思考，二孩政策放开对于女性生育自主权有哪些方面的挑战？笔者于2019年1月28日在中国知网以“（主题“二孩”）并且（全文＝“生育意愿”）（精确匹配）”为检索条件，共检索得文献189篇，其中在2017年发表的文献总数最高，为37篇。在这189篇中，大多数文章都通过统计学、政策研究等方面对二孩政策下生育意愿进行了细致的分析，然而对保障女性生育意愿的法律思考探讨就相对较少。任何一个新政策在实施的过程中必然会产生相应的社会法律问题，通常我们在分析可能产生的问题时，绝大部分是从社会整体角度以及男性视角下进行的，缺少对于社会中女性这一主体的关注，特别是“二孩”政策缺少对于本该是生育主体的女性的关怀。因此，本文在女性主义关怀的视角下对这一政策可能对女性生育权问题进行探析，通过女性自身的立场维护其权益和地位。

二、理论框架

“生育意愿”是具备一定生育权利能力和行为能力的适格自然人孕育和生产后代并对结果承担法律责任的社会活动或关系，是人类繁衍后代、延续种族的人口再生产思想观念。它不仅具有自然属性，而且具有社会属性，社会属性是生育意愿最本质的属性。生育意愿不仅关系到公民自身的发展，也关系到后代幸福、夫妻感情、家庭美满，而且更关系到民族繁荣、国家昌盛和社会进步。（一）基本理论。根据法哲学理论的思想，法律让公民生育意愿变得合法，把生育意愿转化为权利，并通过权利和义务的设定来进行行为模式的引导，为生育意愿提供了自由选择的途径，排除非法侵害，为保障有生育意愿主体的平等性创造了条件，奠定了法律的基础，生育立法和法治也离不开正义的理念。在法政治学理论中，人口控制权力与公民生育权存在张力的现实条件下，只有通过彼此妥协与让步，寻求不同的利益切合点，制定出合理的计划生育法，才能实现公民的生育自由。人权保障理论提到，公民生育权是基本人权，是宪法权利，也是民事权利。生育意愿是一种社会心理活动，反映着生育主体的利益诉求，国家在尊重人口自身发展规律的前提下，尊重和保护公民生育权利，努力创造条件，促进我国公民生育权充分实现。人口法学理论指出，法律可以调整和维护人口生育的社会秩序，生育意愿应该享受基本的尊重，充分体现人性关怀。（二）待完善的生育法治理论体系。要对二孩政策下的生育权利提出对策，首先要清楚当前我国对一孩计划生育政策的法律保障体系。我国的人口计划生育法律体系是由宪法主导，以《人口与计划生育法》这一基本法为核心，由《母婴保健法》《妇女权益保障法》《社会抚养费征收管理办法》《计划生育技术服务管理条例》《流动人口计划生育工作条例》《计划生育统计工作管理办法》等法律、行政法规和各地方所制定的计划生育地方性法规等一系列专门性法律、法规，以及《行政处罚法》《婚姻法》《刑法》等法律的相关条文规定所构成。在保障生育意愿的调控与规制中，这些规范发挥了巨大的作用。但是，法只是调整社会关系的重要方法，除法律以外，还有政策、风俗、道德、民约及其他社会规范，同时法律具有保守性僵化性和限制性，无法完全适应易变、多变的社会生活，加之法的运转成本巨大，所以并不能有效干预或解决所有的社会问题。因此在保障生育意愿的调控与规范中，除了生育法律之外，还需要有其他社会性控制措施的补充。

三、影响二孩生育意愿的因素

中国国情决定了计划生育基本国策下带来各地区的生育观念和意愿发展很不平衡。当下少生优生已经成为整个社会生育意愿主流的同时，还存在少生和多生、不生和超生并存的问题。特别是一些贫困地区，越生越穷，越穷越生的现象依然存在。但是从根本上分析，计划生育基本国策的内涵正在发生变化。如果说以前重点关注人口数量，那么现在不仅总量调控、素质提高、结构分化、分布合理，还要每个家庭都有计划、负责任的安排生育，强调服务管理。二孩生育意愿主要集中在26～35岁，且二孩生育意愿受现实因素和主观观念的影响。（一）主观因素。1．年龄和身体状况一般而言，二孩生育意愿的主体主要集中在26岁到35岁之间，26岁以前二孩生育意愿不强烈，35岁以后由于身体状况再生育的可能性也在降低。20～35周岁年龄段的人群不想生育二孩的意愿比36～50周岁年龄的人群居多，反映这个年龄段的女性正承担着来自家庭的经济压力以及第一个孩子的养育压力等。相反，36～45周岁年龄段的女性想生育二孩者正在不断增长。第一个孩子基本成长起来，对其投入的教育和关注度下降，导致二孩生育意愿更强烈。说明年龄和身体状况是影响二孩生育的主要因素，所以在保障女性生育意愿的时候，要站在女性的角度，考虑客观情况，合理规定。2．理想子女数生育目的作为一种人们对生育问题的一种认识和态度，其产生和发展变化取决于社会经济条件。从传宗接代、自然规律到经济和情感的需要，分别从不同角度生动地反映了人们的生育动机。不管是初次生育还是再生育，都与妇女自身生育观念有莫大的关系，我们在立法过程中应该考虑到每个女性对生育的理解有个体差异。3．受教育程度男女双方的受教育程度虽然不是影响生育意愿的主要因素，但要想使两孩生育政策达到预期效果，就不得不考虑双方父母的受教育程度。父母都是渴望望子成龙的，那么在有限精力的同时，是否会投入足够的精力去培育子女就会影响到再生育的可能性。随着社会发展各方面竞争压力增大，作为一个负责任的母亲，如果再生育可能就会更加对此慎重考虑。（二）客观因素。1．经济收入随着社会的发展和人们收入的普遍增加，物质生活水平将不断提高，家庭用于吃穿住行的费用随着消费的上升而不断上涨，家庭抚养和教育孩子的直接成本和间接成本必然上涨。开放二孩政策以后，家庭会愈加注重孩子的抚养质量，用于孩子教育和培训成本的比重会上升，让孩子接受更多的正规教育和训练，那么是否选择再生育，家庭收入就成为了女性生育意愿的的重要指标。2．各方的养育态度在卡罗尔•吉利根的《不同的声音》中对于女性进行流产这一问题进行调查，发现女性选择衡量一个问题都在描述一种关系，延伸到是否生育“二孩”的问题时，很大一部分女性在选择是否生育第二孩时考量的因素不是从自身的利益出发，甚至会将自身的利益放在最后一位，而将家庭中丈夫、长辈以及头胎子女的态度作为首要考虑因素。女性在生育问题面前做出的选择甚至妥协，很大一部分原因是在选择时首要考虑的是家庭的和谐关系，包括夫妻关系的维系和长辈关系的和谐，女性通常把自身放在作为母亲、作为妻子、作为子女这种家庭成员的联系之中而做出选择。但是女性自身看重的这种联系往往成为一种自我牺牲，其他家庭成员反而忽视这种关系的维系，生育“二孩”的选择体现了女性舍己利他的道德性，也正是这种关怀道德推动着社会的运行和发展，维系着人和人之间的和谐关系。3．一孩的性别一胎的性别是女性再生育意愿的次要因素，但是二孩政策放开后，多数人都希望二孩和一胎的性别不同，一胎是男孩的二孩想要个女孩，而一胎是女孩的都想要个男孩。其次，很多家庭想要再生孩子，也是出于对孩子的关怀，一个孩子的家庭对于孩子来说较为孤单。

四、二孩政策下生育权的新内容

我国目前生育意愿的变化是一个多因素影响和作用的结果。一套完备生育意愿保障系统至少应当包含三个部分：其一是生育权限，即国家和政府所出台的政策赋予公民的生育权和生育选择空间。此次出台的全面二孩政策是对实行了33年之久的一胎化为主导的生育政策的积极改进，是推行全面“二孩”乃至全面放开的重要一步；其二是生育导向。2000年以来，我国的平均生育率持续低于1．3，掉入了“超低生育率陷阱”，巨大的政策惯性和人口惯性已经突显出诸多的弊端和危害，当务之急就是要转变“一胎化”的生育导向政策，这需要发挥宣传舆论的巨大作用。对新增的独生子女“单独家庭”的相关奖励政策要逐渐停止；其三是生育服务和保障。前文已提到：至今中国一整套的生育服务和保障政策均是围绕“一胎化”构建的，这要求我国必须根据相应的生育权限政策做出适当调整和完善。首先，法律可以确认生育自由的合理依据，生育自由化转化为法律权利，并通过权利与义务的设定来进行行为模式的引导。“我国已加入的国际公约规定：所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育数量和间隔并为此获得信息、教育和手段的基本权利。公民依法行使生育权应当受到法律保护”。生育权是一项基本人权，与生俱来，是先于国家和法律发生的权利，父母应当享有自由决定子女人数及其出生时距的基本人权，所以二孩政策在一定程度上是完善生育权的措施，是国家法治进步的体现。其次，法律通过授权性规范为主体的行为提供模式参考，用明确的语言规定各种行为模式及其法律后果，增加了可预测性。比如二孩生育的手续准备，两孩生育新政策正式实施后，生育第二个子女的夫妻无需再申领准生证，只需完成二孩生育登记即可。二孩生育登记，各地规定的做法或许会有所不同。但作为想要生育第二个子女的夫妻，可先向当地乡镇或街道计生办要求生育登记，提供身份证、结婚证、户口本，填写生育登记表。这些需要当事人夫妻亲自办理，因为登记表上要实行书面承诺并由承诺人签名。另外，法律保障生育的自由，排除非法的侵害，确保公民生育权利的实现。生育二孩，可能会再次忍受10月怀胎、一朝分娩之痛，中国的母亲一般需要综合考量这一个复杂的综合性问题，毕竟生育接下来将面临男女双方共同的责任，法律是为了设定生育自由的边界、排除人为的不正当障碍。即使是再生育，权利主体也具有自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利，在此基础上男女双方在繁衍问题上享有平等的权利，一方生育权力的实现不得妨碍另一方的生育权利。对待二孩的问题上，还是应当以双方协商为基础，依靠两个人共同的意愿才能实现。最后，从立法背景还是立法目的来看保障女性生育意愿，强调生育权都是为了加强对弱势群体的保护。出台二孩政策以后，女性将会再次经历生育的全过程，这种特殊的职能起着难以取代的作用，女性不仅会出现新的一系列生理变化，而且承受的心理压力周期也会更长。在此之后，女性在照顾、抚育子女方面将履行更多的义务，所以笔者认为应该更多地赋权于女性，既是对生育主体女性的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。

五、完善侵害生育权的司法救济

尽管生育侵害行为与生命侵害行为存在着一定的区别，但是对公民生育行为的侵害的实质涉及到两个最核心的民事权利：一个是公民的生育权，它盖藏在生育行为之中；另一个是公民的身体健康权和生命权，这是显现在外部的，易于人们觉察的。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，只要涉及到公民的生命权、健康权，就应当纳入我国侵权法规制的范畴之中。对生育行为的侵害，既有可能涉及到生育主体的生命、健康与生育自由，也有可能危及胎儿的正常发育，是一种特殊的人身权益侵害行为。这种行为因为涉及到人类的繁衍与可持续发展而具有特殊性。一般的人身权益的侵害，主要涉及公民个人的生命权、健康权等，而生育行为的侵害，不仅涉及生育主体自身，而且还涉及胎儿的权益、配偶的生育权的享有、被侵害者的未来的生育期待利益等，因此对此类侵害行为必须科学地界定，才利于对被侵害人的权益保护。（一）侵害生育意愿的违法行为。对生育行为的侵害，既有可能涉及到生育主体的生命、健康与生育自由，也有可能危及胎儿的正常发育，是一种特殊的人身权益侵害行为。这种行为因为涉及到人类的繁衍与可持续发展而具有特殊性。一般的人身权益的侵害，主要涉及公民个人的生命权、健康权等，而生育行为的侵害，不仅涉及生育主体自身，而且还涉及胎儿的权益、配偶的生育权的享有、被侵害者的未来的生育期待利益等，因此对此类侵害行为必须科学地界定，才利于对被侵害人的权益保护，才能有针对性地打击生育违法犯罪行为。生育侵害主要是妨碍或侵害了生育主体的生育自由和活动，对其生育利益造成损害。那么生育侵害的法律救济的目的就在于对这种侵害利益的补偿，我们不能过于追求侵害行为的“违法性”，因为如果一味追求，可能就会把某些对生育造成重大障碍或侵害的行为排斥在外，不利于对被受害者的生育权益的保护。（二）侵害生育意愿的损害事实。从对生育权的保护角度而言，只要有损害的事实存在，就可以加以侵权认定。如实施欺骗和胁迫使人不能生育或生育的事实、违背当事人意愿采取不法绝育或节育措施、告知义务人的疏于告知或故意隐满、欺诈等。但是从生育行为的保护角度而言，我们主张“实质损害”论。即凡是对生育主体的期盼利益造成实质性损害的，都应该纳入生育行为的侵害范畴。一切阻碍或妨害“健康宝宝”诞生的不法加害行为都应该被禁止。对于生育主体之间达成协议或协商而定的终止妊娠、因医疗原因必须终止的妊娠、因国家的生育政策而被限定的行为不属于“不法加害行为”，不在禁止之列。未来的生育立法不仅关注公民的生育权，更应该保护生育主体的期盼利益，确保胎儿的健康成长。所以，我们主张不以“生育权”侵害的事实来认定“生育行为”的侵害。而应以阻碍或妨害“健康宝宝”诞生这个实质性条件来认定，即实质性损害事实。从这个角度而言，妻子的擅自堕胎阻却了胎儿的正常诞生，应该纳入“生育行为的侵害”范畴，应该受到法律在一定程度上的限制。毕竟堕胎的权利和自由也是应该受到一定的限制的。（三）侵害生育意愿的因果关系。按照责任自担的现代法治原则，一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担法律责任。因此，当危害结果发生时，要确定该行为人是否法律规制视野下的当代中国生育行为研究应该承担相应的法律责任，就必须查明行为人实施的侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系。因果关系，是在危害结果发生时行为人负法律责任的必要前提。没有因果关系，行为人就不会对损害结果承担法律责任。（四）侵害生育意愿的主观过错。我们主张对于“生育行为的侵害”也应该以“过错”为主要归责原则。行为人主观上不存在故意或过失，就不应当承担侵害责任。对于不可抗力、紧急避险和正当防卫等法定的免责事由，在生育侵害的认定中必须加以认真考虑。在生育行为的侵害主观过错中，一般情况下是故意，但作为特殊主体的医疗保健机构对其医疗服务对象的优生自主权的侵害，主观过错上则包括过失。综上所述，笔者认为：生育行为的侵害是一种特殊的生育权的侵害行为，它的侵害认定除具有一般侵权要件之外，应该包括下列四个方面：一是致害行为，二是实质性损害事实，三是致害行为与损害事实之间存在因果关系，四是主观过错。二孩政策以后，笔者觉得法律应该重申女性的生育权，从情感意识上使人们发自内心的承认女性的生育权，通过科普知识和实践感受使除女性外的非生育者，特别是要让男性能够认识到女性在生育过程中的价值和贡献，甚至上升到法律意识的高度，从而有助于制定维护女性生育权利的各种法规。从女性角度明了自己是一个完整的有尊严和需求的人，而非一个生育的工具。通过法律手段和相关的政策措施对女性的生育权利进行强制性保障，对生育的女性给予相应的保护措施，比如出台《妇女权利保障法》、生育福利措施等，使女性可以依据自身的情况以及外在的经济水平选择是否要再次生育，有足够的生育自由权，这也是“二胎”政策执行的前提条件。

六、结语

在二孩政策以后，女性生育权利的保障的重要性日益凸显，加强对生育权的立法保护也已经形成社会共识，但如何进行保护是立法所面对的重大课题，还未形成共识。在保障再生育权利的立法思路上，应采用在民事权利基础上的“保护”思路，将生育权回归女性利益的范畴，赋予权利人自我决定和排除干涉的权利，而不应采用重视政府干预的“管理”思路。毕竟，个人是私益的最佳感应者，能真切把握权利存续和缺失的意义。只有赋予权利人充足的权利，才能使得政府的管理有的放矢。综上所述，希望能根据所分析的影响二孩生育意愿因素，鼓励女性能响应国家政策，提高“二孩”生育意愿，从而推动政策实施，缓解档期突出的人口问题和社会问题。在新的生育政策环境下，要从本质上赋予妇女追求自我决定和自由选择的生育权利。同时，合理分配时间、精力以及财力上对职业发展的挤压，有效合理地平衡好工作与家庭之间的关系。

参考文献

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作者:李想 侯琴 徐正东